法典(法典是什么意思)

参见陈金钊：《法典化语用及其意义》，载《政治与法律》2021年第11期。

 

点击蓝字 关注我们The rains of 2023法典化语用及其意义

法典是逻辑与科学思维的馈赠[①]法律法典化实质是想借助法典形式提升法律权威，从而使法律更好地发挥社会调整功能可是，法典化之后还需要法典阐释才能产生意义完善的法典虽能为法律的发现获取、理解阐释、推理论证、修辞辩论等提供便利，但是再完善的法典也不能取代法律方法的运用，法典只是为阐释提供思维依据或文本资料。

[②]法律的法典化需要诸多条件，并非所有的部门法都能法典化[③]笔者的立场与伯科威茨近似，“既不支持法律法典化，也不对其加以反对”，[④]只是谋求对法典的恰当使用以及对法典化的正确理解[⑤]一、法典和法典化语用。

（一）对法律法典化语用的考察法典，名词法典化，法典编撰及运用【3】法典化必须基于“民族的风俗、人情和条件”而进行，以使法典在未来成为“理性的典章”[⑥]法典是对现行法律规范内容的系统表达，法典化则是表示法律之变化。

一是把对制定法及习惯法等规范的汇编成为法典化【早期】只要是成文的规范都可以称为法典二是把精致的法律创制及表达方式称为法典化【4】三是解法典化与再法典化法典的封闭性难以适应社会发展变化，因而出现了“解法典化”和“再法典化”。

解法典化承认法典存在缺陷，进而要求立法和司法予以矫正解法典化之后的再法典化，构成了否定之否定“规律”（二）法典化的语用指向法典化其实应当指向四种，即：法典化、反法典化、解法典化和再法典化但是被裁剪为了法典化一种。

法律法典化的主要理由包括以下三个方面：1.法典化可负载多种目的【5】2.法典化追求法律理性对理性逻辑技术的思考就是为了克服法律规范之间的矛盾，完成法律规范的体系化法典编撰的理性追求表现在多个方面        首先，法典编撰的理性追求表现在体例上的理性化追求。

法典的理性化追求有利于树立法的权威、祛除法的神秘性        其次法典编撰方法的理性追求潘德克顿法学采取“提取公因式”方法构建法律体系【6】       再次，法典编撰的理性追求还表现为有支撑法典体系的核心概念。

法典编撰包含整理法律的方法论，通过法典化可以消除规范间的矛盾，并进一步明晰法律，使治理正常之人也可接近和理解法律，进而使法律更容易得到理解和执行3.法典化渴望法的安定性法律稳定性是法律权威性的前提法典安定的前提，是作为调整对象的社会关系具有稳定性，社会不稳定，法律自然也会经常变化。

（三）法典化始终伴随反法典化思想反法典化也属于法典化语用【7】反法典化的主要理由为，法典是对社会发展的禁锢，不能与时俱进“法典是法律的结晶结晶光彩粲然，外观很美，然而已不具备生育发达之活力法典扼杀了法律的弹力。

……丧失了伴随社会需要进行伸缩之力量”[⑦]二、解法典化的意义“解法典化”命题由意大利法学家那塔利诺·伊尔蒂在1978年名牌篇《解法典的时代》中提出概言之，解法典化被认为是在法典之外出现了与之并行的单行法规，是在发现法典难以涵盖所欲调整的社会关系时，不得不运用立法手段改变某一领域法源一元化的做法。

然而，由于“不同的单行法之间也有可能出现矛盾与冲突，立法的冲突绝非法治的应然面貌，这亦需要法律规范的法典化予以克服”[⑧]解法典化还可以从司法、执法角度展开法官造法是解法典化的第二种形式，宪政主义的发展是解法典化的第三种形式。

笔者认为解法典化三分法可以概括为两个方面：一是从立法的角度，解构法典体系的内在封闭性，在法典之外又出现单行法规等，从而【8】使法典的封闭性被打开；二是从司法、执法角度看，法典在实施中必须向阐释者、案件实施者开放，否则法典就无法实施，也难以产生意义。

学者谈论较多的是立法意义的解法典化，而很少从司法、执法角度研究解法典化问题（一）法典化之后的解法典化一些学者发现：“当前单一的法典化道路并不是明智、理性或者科学的选择我们应当破除有关法典在法治建设中具有巨大作用的幻象。

”[⑨]在现阶段，司法能动性比立法具有法治发展序列上的优先性，要引导法官有效地弥补法的漏洞和滞后性，尽可能地改变法律形式上的不合理、法律条文过于理性、缺乏现实性等一系列问题[⑩]法律的完善除了法典化之路外，还包括实施过程中对法律进行阐释、补充、续造等。

“法典的开放性要求立法者避免预见一切和规定一切的企图，保持对判例、学理、习惯等其他法律渊源的开放性”[11]法典的意义存在于阐释者的理解之中，需要在实施中确定意义对法典的意义不能仅从立法的角度观察，法典的意义在于理解，而意义是由多因素促成的，法官等能够比立法者更好地理解法律。

正式从理解、阐释的角度，后现代法学、批判法学等开展了对法律文本以及法典的解构对法典化不仅要从完善立法的角度官产，而且需要基于法律方法论的审视否则，就会陷入对法律法典化的迷信法典的辉煌也只有通过阐释运用才能显现。

【数字时代，其实可以是作为一个背景来进行理解，数字时代的特点是什么？在数字时代的背景下，民法典的适用应当如何进行？数字法学学科制度应当在什么基础上进行构建？征文主体的内容是为回应数字时代的整体变革，法学研究也应注重解释范式和体系建构，将法典化与解法典化思维相结合。

好像有点理解了】【9】民法与行政法、刑法与民法、行政法与民法、刑法与行政法等部门法之间的界限难以区分，因而在法典形成之际，解法典化问题就包含其中【解法典化是不是要以法律法典化为基本前提如果没有法典化，何以存在解法典化呢？】。

【法典化的理解应当是？成文化？还是说像民法典那样，之前散落的合到一起，之前散落的不能称之为法典化】法治现代化不仅是指法典化，而且包括法治思维方式的跟进如果不注意在辨思中引入形式逻辑，构建动态的法律实施方式，即使是再完善的法典也难以促进法治建设。

（二）对解法典化的认识解法典化的两种含义，即单行法对法典的解构、法律实施过程中的阐释，对正确理解法典化或消解法典万能主义思想有重要意义“采用抽象概括的立法方式，虽然能够达到很大程度的法律稳定性，并使调整内容具有一般的公正性。

但同时也不得不必须放弃变化多端的生活关系本身所要求的精确细致；放弃对具体案件作出客观公正的裁判” [12]“在关注法典化的同时，也需要关心并开展至少另外两项工作：其一，法律解释；其二，判例创建”[13]。

法典化对法律发展的作用有限，面对复杂多边的社会，法典并不能解决所有问题，人类的能力还不可能预测未来社会所有的事情“一部法典，无论看上去有多么完备，自其颁布伊始，就会有数以千计难以预料到的新问题摆在法官面前。

”[14]“西方民法典国家经历了一个现有法典化，继有解法典化的发展过程，中国民法却正处在一个法典化和解法典化交织并存的时代”[15]其实，不仅民法面临着解法典化命题，而且其他法典都面临解法典化命运“‘解法典化’现象的根源在于现代社会的复杂性所导致的立法膨胀。

”[16]法典的意义是在理解中产生了，解法典化仅是对法典封闭性的破解，并不是法律意义的丢失面对社会的发展变化，法典不可能是封闭的，而应与时俱进没有必要紧盯住封闭法典的体系构建，还要从意义阐释角度去认识法典化。

法典时代的实质是对法典意义的阐释一方面，法典的命运掌握在执法者、司法者手中，是由阐释者所塑造的；另一方面，“某一特定法律语言的意义，往往需要通过特别法所形成的微观法律体系才能真正构建起来”[17]对法典化的结构并不可怕，关键在解构之后的意义塑造。

（三）解法典化需注意法律安定性“法律安定性具有两种意义：第一，通过法律达成的安定性，如借此达到防止抢夺、谋杀、盗窃、违约的安定性；第二，法律本身的安定性，亦即其认知可能性、操作可能性与实践可能性的安定性。

”[18]法的安定性有四个要求：一是法应当是制定法；二是制定法是明确的，尽量减少模糊语言；【10】三是尽可能无错误地确证立法的事实；四是实在法不轻易修改[19]法的安定性主要指向法律有效力并能够发挥指引作用。

除此之外还指法律的既判力，即法律判决作出后就存在确定的效力法律如果不能与时俱进，就难以保持旺盛的生命力这使得“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一起的黏合物，法律必须巧妙的将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。

”[20]法的安定性与情势变更、个案正义等之间的矛盾在具体实施中，法律发生变化不可避免，但在执法、司法中改变法的意义需要拟制思维，坚持以不变应万变、万变不离其法的“持法达变”的原则，以求获得个案妥善化解，这就使得法律阐释成为法学研究的永恒且重要的主体。

三、正确认识再法典化        再法典化是对已有法典或法律文本的重新编纂【11】        对于刚完成法典化的法律再法典化，是不重视法律稳定性要求比如我国《民法典》刚颁布，就有不少学者提出修改意见。

法典的核心作用在于提供思维指引和行为判断标准        “将民事规范融入一部大法，应付不断发展变化的社会问题的企图在任何时候都没有实现过而且从法律与社会的互动关系来看，法律从来都是社会发展的函数，社会发展必然要求法律的扩展和变革。

”[21]法典的意义只能由“读者”或使用者赋予，离不开充满想象力和学理创造力的阐释（一）再法典化热潮【12】（二）如何认识再法典化1.再法典化包含法治现代化追求再法典化是向现代法治的回归，是将现代法治引入对国家与社会治理的思考。

法治化目标在于指引思维决策，用法治思维化解社会矛盾从后现代对法治的解构看，“活法”的观念是正确认识法典化法律的重要工具，在精美的法典也不过是文本，时刻面临着非理性、碎片化、个案裁量等因素的解构【13】2.再法典化要注意运用拟制思维

法律是拟制的，不纯粹是客观规律的反映3.再法典化的目标在于促进法律自主性实现【法律自主实现是什么玩意？】法律自主性是与人的自主性相对立的概念法律自主性越多，人的自主性就越少自主性原本是法教义学的命题，强调的是法律概念定义、规范程序对思维和行为的指引，侧重于概念、规范分析，从法律已有的以一种确定具体意义。

[22]【类似于不用人去创造理解，从法律本身就能够找到相关的东西，就像是程式化规范一样，输入一个，就会自动出来，无需思考只是我们需要按照法律规范的指引进行寻找就像是在图书馆里面找书一样，几楼几号几层就像取快递一样。

】（三）再法典化的构造原则再法典化是基于现行法缺陷的再创造在完善的法典运用也要回归与阐释因此再法典化倡导需要谨慎【14】1.再法典化需要注意法律一般性法律一般性原理要求侧重于部门法的逻辑结构；是对法律规范的类型归纳，具有反复使用性和效力对象的无差别性。

2.再法典化在于促成法律体系的完整性3.再法典化的技术目标在于整合法源“法典化的实质是法律渊源体系的理性化，从法律技术的角度看，法典化的本质在于实现法律的简化，消除法律主体‘找法’的困难，使得公民可以有效理解和运用法律，保障其权利。

”[23]再法典化所要做的技术工作是整合法源，否则有些法院间的冲突难以消除，对法律的完善也难以体现可是，法典需阐释才能使用的现实，导致了法典必须向解释者、社会开放，而在开放中的法院，不可能是一元的四、结语

对法典化、反法典化、解法典化和再法典化组词的不同语用，表征着不同的法律思维方式法典化、再法典化语用是证明支持法律法典化的言辞话语方式反法典化则是对法典形式持否定态度解法典化既有对法典化现状的维护姿态，也有某种改变现状的诉求；其思维方向既有进一步立法的愿望。

也有在执法司法过程中完善法典的设计【15】当今的法治中国建设，需要把法典化思维和解法典化结合起来法治所需的法学思维（包括法律思维、法治思维和法理思维），既需要法典化也需要解法典化立法中心主义的法学立场容易导致法典万能的思想。

法制建设需要善法良治，更需要法律的贯彻实施【16】[①] 参见陈金钊：《法典化语用及其意义》，载《政治与法律》2021年第11期，第2页[②] 参见陈金钊：《法典化语用及其意义》，载《政治与法律》2021年第11期，第3页。

[③] 参见陈金钊：《法典化语用及其意义》，载《政治与法律》2021年第11期，第3页[④] ［美］罗杰·伯科威茨：《科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的？》，田夫、徐丽丽译，法律出版社2011年版，序第3页。

[⑤] 参见陈金钊：《法典化语用及其意义》，载《政治与法律》2021年第11期，第3页[⑥] 参见石佳友：《法典化的智慧——波塔利斯、法哲学与中国民法法典化》，载《中国人民大学学报》2015年第6期，第92页。

[⑦] [日]穗积陈重：《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，序第18页[⑧] 参见任海涛：《论教育法体系化是法典化的前提基础》，载《湖南师范大学教育科学学报》2020年第6期，第15页[⑨] 参见童德华：《当代中国刑法法典化批判》，载《法学评论》2017年第4期，第81页。

[⑩] 参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2012年版，第83页[11] 参见石佳友：《法典化的智慧——波塔利斯、法哲学与中国民法法典化》，载《中国人民大学学报》2015年第6期，第92页。

[12] 参见姚辉：《法典化的趋同与鸿沟》，载《法学杂志》2004年第2期，第26页[13] 参见姚辉：《法典化的趋同与鸿沟》，载《法学杂志》2004年第2期，第26页[14] 参见石佳友：《法典化的智慧——波塔利斯、法哲学与中国民法法典化》，载《中国人民大学学报》2015年第6期，第95页。

[15] 参见陆青：《论中国民法中的“解法典化”现象》，载《中外法学》2014年版第6期，第1493页[16] 参见石佳友：《解码法典化：基于比较法的全景式观察》，载《比较法研究》2020年第4期，第14页。

[17] 参见陆青：《论中国民法中的“解法典化”现象》，载《中外法学》2014年版第6期，第1487页[18] [德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第209页[19] 参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法哲学入门》，雷磊译，商务印书馆2019年版，第35页。

[20] 参见[美]E·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第341-342页[21] 参见高富平：《民法法典化的历史回顾》，载《华东政法大学学报》1999年第2期，第24页。

[22] 参见陈金钊：《法律自主性及其方法论功能》，载《浙江社会科学》2021年第6期，第64页[23] 参见石佳友：《解码法典化：基于比较法的全景式观察》，载《比较法研究》2020年第4期，第15页

法典化的语用及其意义