背靠背合同(背靠背合同合法吗)

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建设工程合同“背靠背”条款，靠得住么？刘怀伟、郭问童吉林省建筑业协会法律服务中心在近年来的建设工程施工合同中，总承包人与分包人常会约定“背靠背”条款“背靠背”条款到底是什么？如何适用才能使其达到理想的法律效果？司法裁判机关对高频出现的“背靠背”条款持什么态度？笔者将逐一分析，以期实现止惑蠡见的目的。

一、“背靠背”条款的释义及来源 “背靠背”条款，指合同负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三方的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款条款本意源自英文音译“pay when paid”条款，指建设工程合同中约定，在不消灭承包人付款义务的前提下，给承包人设定一个支付的时间机制。

在英美法系中，“pay when paid条款”与“pay if paid”条款相对，以表示承包人不同的支付义务“pay if paid”条款意为只有承包人收到建设单位支付的款项时，才有向分包人支付的义务，即承包人将支付风险完全转移给分包人。

在我国建设工程纠纷的司法实践中，虽然“背靠背”条款来自于“pay when paid”，但认定“背靠背”条款有效的判决里，绝大多数解释倾向于英美法系中“pay if paid”条款的概念，即认定承包人转移支付义务的约定有效。

二、“背靠背”条款的观点之争在学理届，关于“背靠背”条款的观点众说纷纭目前，主流观点对于“背靠背”条款的认定有以下三种：第一种观点认为“背靠背”条款有效持此种观点的学者认为，“背靠背”条款为当事人之间意思自治的结果，其产生并未违反强制法，所以合法有效。

第二种观点认为“背靠背”条款有效，但是需承包人尽合理义务持此种观点的学者认为，“背靠背”条款本身有法律效力，但其实质上是承包人支付义务的转嫁，条款对于承包人有偏向性，所以承包人需尽合理义务才能实现这项权益。

第三种观点认为“背靠背”条款无效持此种观点的学者认为，签订“背靠背”条款不利于保护分包人的合法权益，是帮助承包人逃避支付义务的行为，是有违公平原则的上述观点各有理论依据支撑，在司法实践中也具有一定借鉴意义，但并不能直接作为法院裁判的依据。

人民法院对“背靠背”条款的效力如何认定，涉及到合同各方利益保护，这也是本文的价值所在三、“背靠背”条款司法裁判趋势（一）数据来源为更有效地了解“背靠背”条款在近年来司法实践中的判断和应用问题，笔者在无讼网站上作出如下案例搜索程序：

1.搜索关键词“付款条件是否成就”、“建设工程”，法院级别范围为高级人民法院和最高级人民法院，时间范围为2016年至2019年以上，共获得案例165件为更加有针对性地分析数据，笔者将案例范围缩小至“背靠背”条款为法院裁判焦点之一，最终获得适配案例共7件。

2.搜索关键词“以业主支付为前提”，时间范围为2016年至2019年以上，共获得案例8件，最终适配案例6件3.搜索关键词“背靠背”，时间范围为2016年至2019年以上，共获得案例45件，最终适配案例22件。

4.搜索关键词“付款条件是否成就”，地域范围为吉林省以上，获得案例7件，最终适配案例3件综上，共计获得适配案例34件（二）法院裁判观点分析在以上适配案例中，法院明确持认定“背靠背”条款有效的观点的案件有24件，占总数的70.6%。

法院默示“背靠背”条款有效，即以此条款作为裁判依据的案件有5件，占总数的11.8%法院驳回承包人请求的案件有5件，占总数的14.7%1.法院持认定条款有效观点的案件中，裁判分为两种情形：第一种是明确解释论证“背靠背”条款的合法性和合理性，如江西地建基础工程有限公司、浙江益坚基础设施建设有限公司等与建设工程施工合同纠纷一审民事判决书中，法院认定“本案的争议焦点为案涉工程价款是否满足支付条件。

在建设工程领域，总承包商为了转移风险负担，在与分包商签订分包合同时，常将主合同中相关付款条件、责任义务通过“传导条款”转移给分包商，此种“传导条款”俗称“背靠背条款”，建设工程领域的“背靠背条款”即以业主付款作为总承包商向分包商付款的前提条件，业主不付款，总承包商即不付款。

本案中，原被告的承包合同约定“以上付款条件，以被告浙江益坚公司收到业主的工程款支付条件为准，原告应积极配合被告办理工程款付款手续，若被告未收到业主工程款，则付款时间相应顺延至被告收到业主的工程款之日”系典型的“背靠背条款”。

因案涉工程系合法分包，原被告之间的承包合同合法有效，原被告之间的附条件的付款方式应属有效，理由为：首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条对合同无效的情形进行了明确的规定，本案中，双方关于付款条件的约定并无损害国家、集体或者第三人的利益，以合法的形式掩盖非法的目的等情形，且现行法律、行政法规中并未就承包商不得以业主付款作为前提条件向分包商支付价款的强制性规定；其次，

民法总则和合同法对民事法律行为可附条件进行了明确的规定，合同法对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即合同以当事人意思自治为原则，本案中，原被告就付款条件的约定系合同双方当事人的真实意思表示；最后，原被告在签订分包合同时，

原告完全有根据自身风险承受能力决定是否签约的自由，即有是否接受“背靠背条款”的选择权，原被告就付款条件在合同明确约定是其接受风险的真实意思表示综上，原被告约定的附条件的付款条款合法有效”第二种是没有就合同效力进行详细论证，直接明确认定双方条款协议有效，如中机中联工程有限公司与重庆建工第二建设有限公司、中国嘉陵工业股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认定“ 嘉陵公司、中机中联公司签订的《工程总承包合同》明确约定中机中联公司作为嘉陵公司整体迁建及技改项目工程总承包管理单位的权利义务，也明确约定了中机中联公司作为该项目总承包单位的权利义务，。

该合同约定是双方真实意思表示，合法有效” 法院默示“背靠背”条款有效的案件中，为直接依据纠纷主体签订的条款审理案件，在此不赘述2.法院驳回承包人请求的案例中，裁判分为三种情形：第一种是法院认定条款显失公平而认定无效，如福建元铠人防工程设备有限公司与福建省龙岩汇成建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书中，法院认定“ 该条款约定的‘收到业主转款’，未能具体明确收到对应地下室人防工程款项的内容、方式和最后期限，无形中降低了被告作为分包人的风险，导致原告作为实际施工人的合法权益，必须依附于被告与业主另一法律关系的债权实现而存在。

故该条款属约定不明且对原告显失公平，因此，被告据此抗辩本案付款条件尚未成就，理由不能成立”第二种是法院确认条款为并未排除承包人支付义务，所以即使建设单位未支付款项，承包人仍有义务在合理期限内给付，即采用上文说到的“pay when paid”观点。

如中机中联工程有限公司与重庆建工第三建设有限责任公司、中国嘉陵工业股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认定“ ‘发包人在收到建设人支付的本协议工程结算款后5个工作日内支付给承包人’的约定，。

应理解为旨在明确中机中联公司向建工三建公司付款的最迟间隔时间，并非约定中机中联公司向建工三建公司支付工程结算款以中机中联公司收到嘉陵公司工程结算款为前提条件” 第三种是法院不否认条款效力，但是因分包人怠于催告建设单位给付款项，滥用此项条款而驳回请求。

如李永春、苏州市恒达伟业建设有限公司等与吴江市田螺餐饮管理有限公司、苏州丽都投资管理有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认定“总包方应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，

业主仍尚未就工程付款，若因总包方拖延结算或怠于行使其到期债权致使实际施工人不能及时取得工程款，实际施工人要求总包方支付欠付工程款的，应予支持”      （三）法院裁判趋势分析综合上述统计，通过按照年度、地域和法院级别整合案例观点，我们可以得出以下关于“背靠背”条款法院裁判趋势：。

1.裁判观点年度变化趋势

2016年适配案例中，法院持有效观点案件为5件，持默认观点案件为2件，驳回1件；2017年适配案例中，法院持有效观点案件为6件，持默认观点案件为1件，驳回3件；2018年适配案例中，法院持有效观点案件为7件，法院持默认观点案件为1一件，驳回1一件；2019年适配案例中，法院持有效观点5件，暂无默认和驳回处理的案件（吉林省地区适配案例不在此统计范围内）。

由此可以看出，自2016年至今法院主要裁判趋势为对“背靠背”条款的有效认定，即在有助于施工合同有序履行的前提下，确认条款的合法合理性，更加尊重当事人之间的意思自治2.裁判地域观点趋势 以裁判观点和裁判地域的关联角度分析，15个省、直辖市地区法院持有效和默认观点，在我国华北、华中、东北、西北、西南和华东地区均有分布。

驳回请求的法院分布在福建、重庆、四川、湖南由此可见，我国大部分法院有认同“背靠背”条款有效的趋势在吉林省3件适配案例中，长春市中院、白城市中院和长春市二道区法院均默认或明确认可“背靠背”条款的有效性，说明此条款在吉林省有可利用的合法性和有效性空间，值得承包人关注。

3.法院级别裁判观点趋势

根据统计数据，基层人民法院裁判中认定“背靠背”条款有效的为10件，默认有效的为1件，驳回请求的为3件；中级人民法院裁判中认定有效的为10件，默认有效的为1件，驳回请求的为1件；高级人民法院裁判中认定有效的为3件，默认有效的为1件，驳回请求的为1件；最高法院裁判中持默认态度的为1件。

由此可见，在法院观点和法院层级角度分析，基层人民法院和中级人民法院更趋近于保护当事人之间的意思自治原则，按照合同中“背靠背”条款的约定裁判，高级人民法院和最高人民法院对于条款的审查和认定更为严格，更注重协调当事人之间的平等关系。

四、“背靠背”条款，如何靠得住上述趋势的分析，对于建设工程施工主体一方的承包人来说，无异于是利好消息然而即便如此，仍有部分被法院驳回的判决案例需要引起注意承包人如何利用施工合同的签订和履行，将支付风险在合法前提下转嫁分包人，保护自身利益，真正地使“背靠背”条款成为“靠得住”的条款。

笔者在此有以下建议：第一、承包人需对建设工程施工合同进行通篇合法性审查在检索适配案例中，存在因合同无效而导致“背靠背”条款进而无效的情形为防止“百密一疏”而导致条款不能发挥作用，建议承包人加强合同审查的专业性，在无法确定约定合法的情况下，求助于专业法律工作者的帮助。

第二、承包人需积极履行向建设单位催要款项的义务并注意保存相关证据材料在适配案例中，存在法院认定“背靠背”条款有效但是因承包人怠于履行催要义务而被驳回请求的情形权利与义务向来是相辅相成的，只有承包人积极履行义务，才能够得到权益的实现和法院裁判的支持。

承包人需尽快履行向建设单位催要款项的义务，只有承包人以更顺利履行合同为出发点，尽快完成合同约定事项，其约定条款才更容易获得法院裁判认可第三、承包人应保证分包人对“背靠背”条款的知情权和充分理解在检索适配案例中，在分包人对条款有误解且承包人处于优势地位时，存在法院判决偏向于保护分包人利益的情形。

分包人作为建设工程主体，其组成人员多为农民工等弱势群体，在合同签订时，建议承包人顾及分包人的理解能力和认知水平，尽量用词简单明了，否则可能会在裁判中承担不利后果第四、承包人可在合同签订时细化“背靠背”条款责任。

如，明确约定建设单位拒付、迟延支付工程款超过一定的期限时，承包人如果已经向建设单位合理主张权利，则承包人应予免责，有权拒付分包人相应的工程款以上，为笔者经总结归纳提炼的建议，希望通过上述分析和观点展示为建设工程合同各方主体提供处理类似问题的新思路，以更好地维护各方合法权益。

备注：一、本文引用案例1.江西地建基础工程有限公司、浙江益坚基础设施建设有限公司等与建设工程施工合同纠纷2.中机中联工程有限公司与重庆建工第二建设有限公司、中国嘉陵工业股份有限公司建设工程施工合同纠纷3.福建元铠人防工程设备有限公司与福建省龙岩汇成建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷

4.李永春、苏州市恒达伟业建设有限公司等与吴江市田螺餐饮管理有限公司、苏州丽都投资管理有限公司等建设工程施工合同纠纷5.中机中联工程有限公司与重庆建工第三建设有限责任公司、中国嘉陵工业股份有限公司建设工程施工合同纠纷

二、本文引用法条1.《中国人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。2.《民法总则》第五条 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。刘怀伟律师简介

1997年获取律师资格，1999年从事专职律师工作一、律师所职务1.盈科全球律师联盟吉林区域主任2.盈科研究院长春分院和盈科律师学院长春分院副院长3北京盈科（长春）律师事务所建设工程与人力资源法律事务部主任。

二、社会职务1.第九届吉林省律师协会房地产与建设工程法律专业委员会委员2.吉林财经大学法律硕士教育中心兼职硕士研究生导师3.长春理工大学法学院实践指导教师  4.长春市朝阳区法律顾问行政事务法律服务组成员

5.吉林省工商业联合会吉林省民营企业法律服务律师团成员6.吉林省晟裕工程咨询有限公司评标委员会委员7.吉林省建筑业协会法律服务中心主任8.吉林省冀商商会法律服务中心主任精彩链接：吉林建筑人才网“最强广告位”福利来啦！您的机会财富就在您身边

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