参股子公司(参股子公司和控股子公司区别)这样也行？

2022 / 第二期- 咨询案例

 

2022 / 第二期

- 咨询案例 -A公司拟为借款人B公司在银行的贷款提供连带保证担保经查询A公司股权结构，A公司由4名股东出资设立，其中C公司（上市公司）持有A公司40%的股权、另外三名股东分别持股30%、20%、10%。

经查阅C公司公开披露的相关信息，发现C公司自成立起多年年报（含2021年年报、2022年中报）、审计报告信息中A公司均为其“联营企业”，但在2019年公示的一份担保决议中C公司将A公司表述为其“控股子公司”。

另经查询A公司章程及董事会构成，A公司董事选举需经过半数表决权股东同意，方可通过，该公司董事会由五名成员构成，其中两名为C公司提名，剩余三名为其他股东提名问题：A公司是否为上市公司（C公司）的已公开披露的控股子公司？A公司对外提供担保需履行什么程序？如银行接受A公司提供的担保，法律上银行有何审查义务？需注意审查什么内容？

- 天铎律师观点 -

一、银行在接受公司提供的担保时，需额外关注其股权结构（穿透审查至自然人）、高管组成、实际控制人等企业背景情况，核实是否存在上市公司实际控制担保人的情况二、对于发现担保人与上市公司之间存在关联关系等情况时，要进一步核查上市公司公告信息，以核实担保人是否为上市公司控股子公司。

三、对于上市公司披露的信息中，存在冲突或通过公开披露信息无法完全确定担保人是否属于上市公司控股子公司的，从风险控制角度，建议银行要求担保人及上市公司按照上市公司已公开披露的控股子公司标准履行相关决议、公告等程序。

- 法律分析 -

一、民法典担保制度的有关新要求《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持“相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

”根据上述规定，最高院对上市公司及其已公开披露的控股子公司对外担保设置了更为严格的审批程序，同时对于债权人审查义务要求也更加严苛根据上述规定，对于公司对外提供担保，债权人需要进一步审查担保人与上市公司之间是否存在关联关系，以确定担保人是否为上市公司的控股子公司、是否需要履行公告决议等程序。

而这一点目前也恰恰被多数银行工作人员忽略二、上市公司控股子公司范围对于债权人来说，首先面临的问题在于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条规定的上市公司控股子公司范围如何界定。

结合最高院民二庭在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（第154页）中的观点，笔者认为对于上市公司控股子公司的认定需根据监管部门的监管指引、交易所规则并参照企业会计准则来认定以上交所上市公司控股子公司为例，笔者认为上市公司控股子公司界定标准如下：。

第一，从法律上来说，上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司为上市公司控股子公司《中华人民共和国公司法（2018修正）》第二百一十六条规定：“本法下列用语的含义：……（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人……”根据前述规定可知，目前我国公司法中并未明确规定上市公司控股子公司范围，仅仅是对“控股股东”、“实际控制人”进行了定义，如需在司法实务中落实，仍需寻找进一步的细化规则。

根据《上海证券交易所股票上市规则（2022年1月修订）》第十五章“释义”第15.1条规定：“本规则下列用语具有如下含义：……（七）上市公司控股子公司：指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。

……”（经笔者查阅深交所规则，深交所的界定也与上交所一致）前述上市规则明确界定了上市公司控股子公司范围，最高院民二庭在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（第155页）也认为，审判实践中应据此把握上市公司控股子公司的标准。

第二，从财务上来说，上市公司一般会对控股子公司进行并表管理根据《企业会计准则第2号——长期股权投资（2014修订）》第二条规定：“本准则所称长期股权投资，是指投资方对被投资单位实施控制、重大影响的权益性投资，以及对其合营企业的权益性投资。

在确定能否对被投资单位实施控制时，投资方应当按照《企业会计准则第33号——合并财务报表》的有关规定进行判断投资方能够对被投资单位实施控制的，被投资单位为其子公司投资方属于《企业会计准则第33号——合并财务报表》规定的投资性主体且子公司不纳入合并财务报表的情况除外。

”《企业会计准则第33号——合并财务报表》第二十一条规定：“母公司应当将其全部子公司（包括母公司所控制的单独主体）纳入合并财务报表的合并范围如果母公司是投资性主体，则母公司应当仅将为其投资活动提供相关服务的子公司（如有）纳入合并范围并编制合并财务报表；其他子公司不应当予以合并，母公司对其他子公司的投资应当按照公允价值计量且其变动计入当期损益。

”综上，笔者认为，上市公司控股子公司的认定需综合考虑法律、财务等多方面因素方能认定，并非单纯根据股权结构即可作出判断因此，债权人在交易时实际上根本不具备条件去实质上认定担保人是否为上市公司控股子公司三、债权人如何审查上市公司已公开披露信息，以确定担保人是否为上市公司已公开披露的控股子公司

鉴于债权人在交易时实际上根本不具备条件去实质上认定担保人是否为上市公司控股子公司因此，最高院上述司法解释增加了限制条件，需为上市公司已公开披露的控股子公司，也即担保人既需要实质上满足控股子公司标准，同时又需要满足担保前上市公司已公开披露担保人为上市公司控股子公司，方加重债权人的审查义务。

根据最高院民二庭在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（第155页）中的观点认为，“关于‘公开披露’的问题，上市公司通常会在年度报告中披露其子公司的范围，此后可能通过临时公告的形式披露通过并购、新设方式新增的子公司，但并非不论投资金额大小全都会披露，相对人可以通过检索上市公司的公告确认担保人是否属于上市公司公开披露的控股子公司。

”在实务中债权人审查上市公司公开披露的信息的过程中，经常遇到的问题主要有如下方面：1、上市公司年报中对于其参股控股公司，一般的披露口径有“联营企业”、“合营企业”、“参股子公司”、“间接参股子公司”、“全资子公司”、“间接全资子公司”、“间接控股子公司”、“控股子公司”等，对于前述披露口径，哪些属于上述最高院司法解释所述的上市公司已公开披露的控股子公司？哪些不属于？

笔者认为，对前述披露口径的认定应按上市公司控股子公司界定标准，结合法律、财务规定综合判断对于“全资子公司”、“间接全资子公司”、“间接控股子公司”、“控股子公司”，结合交易所规则及《企业会计准则第2号——长期股权投资（2014修订）》、《企业会计准则第33号——合并财务报表》之规定，笔者认为属于司法解释所述的。

已公开披露的控股子公司而对于“联营企业”、“合营企业”、“参股子公司”、“间接参股子公司”，结合交易所规则及《企业会计准则第2号——长期股权投资（2014修订）》、《企业会计准则第33号——合并财务报表》、《企业会计准则第40号——合营安排》之规定，笔者认为应不属于司法解释所述的。

已公开披露的控股子公司2、部分上市公司公开披露的信息存在与实际不符或前后冲突如，在上述咨询案例中，C公司自成立起多年年报（含2021年年报、2022年中报）、审计报告信息中A公司均为其“联营企业”，但在2019年公示的一份担保决议中C公司将A公司表述为其“控股子公司”。

前后信息冲突，且可能与实际不符对于此种情况目前司法实践中如何处理，笔者尚未发现相关案例，在司法实践中人民法院如何认定尚需进一步观察从法理上分析，笔者倾向于认为应按如下原则进行判断：第一，应首先判断信息披露时间。

如前后信息相冲突的，应首先以时间最近的披露信息为准；第二，应结合信息披露文件内容、是否合并报表等综合判断在具体判断时如年报、半年报、审计报告、针对子公司披露事宜专门出具的临时公告中的相关信息，与公司其他信息存在冲突的，笔者认为应优先采纳年报、半年报、审计报告、针对子公司披露事宜专门出具的临时公告中的相关信息。

结合上述咨询案例中的情况，C公司最新的披露信息显示A公司为其“联营企业”，在多年年报（含2021年年报、2022年中报）中A公司也一直为其“联营企业”且不在其合并报表范围内，笔者认为，前述信息披露内容较C公司2019年就其他业务公示的担保决议更能反映C公司与A公司的真实关系，应优先采信年报及审计报告中的信息认定A公司为C公司“联营企业”。

但从业务审慎角度考虑，在此种情况下，银行应进一步审查、核实C公司2019年担保决议将A公司表述为其控股子公司的原因、背景，并通过要求C公司提供A公司章程、股权结构、高管组成等相关资料，询问A公司其他股东等方式进一步确定C公司与A公司的真实关系。

四、上市公司已公开披露的控股子公司对外提供担保应履行何种决议、公告程序根据上述司法解释规定，上市公司已公开披露的控股子公司对外提供担保，首先应按照自身章程规定，通过自身董事会或股东会决议并由上市公司公开披露该担保已由子公司董事会或股东会通过的相关信息。

债权人接受担保时，应审查前述决议及公告，对于此点司法实务中并不存在争议发生争议的问题为，在前述程序基础上，是否还需要上市公司对子公司对外担保事项，按上市公司章程规定再次由上市公司的董事会或股东大会进行决议并公告。

关于前述问题，最高院民二庭在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（第159页）中的观点为，“我们认为，不需要对此，应尊重监管机关及交易所的规定”根据中国证券监督管理委员会,公安部,国务院国有资产监督管理委员会,中国银行保险监督管理委员会联合发布的《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第十五条规定：“上市公司控股子公司对于。

向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保，上市公司应按照本章规定执行”（第十五条属于该规定“第三章 对外担保”在该章节第七条明确规定：“上市公司对外担保必须经董事会或者股东大会审议”，其他条文则进一步规范明确了上市公司对外担保的其他相关内容）根据前述监管规定，显然，监管部门认为，上市公司对控股子公司。

向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，还需要按上市公司章程规定再次由上市公司的董事会或股东大会进行决议并公告综上，笔者认为，上市公司已公开披露的控股子公司对外提供担保，应区别对待：1、对向上市公司合并报表范围之内的主体提供担保的。

，仅需按照自身章程规定，通过子公司董事会或股东会决议并由上市公司公开披露该担保已由子公司董事会或股东会通过的相关信息2、对向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，不仅需按照自身章程规定，子公司通过董事会或股东会决议并由上市公司公开披露该担保已由子公司董事会或股东会通过的相关信息。

还需要按上市公司章程规定再次由上市公司的董事会或股东大会进行决议并公告

- 作者简介 -

贺建生律师      贺建生，北京天铎律师事务所合伙人，天铎所金融法律服务团队成员，山西大学法学学士     贺建生擅长商业银行资产管理业务及日常法律服务，有着8年的金融法律实务经验对商业银行法、物权法、合同法、担保法、公司法、信托法、资管新规、理财新规等金融法律及监管规定均有深入研究，经验丰富。

      贺建生律师主要从事天铎所商业银行法律服务工作，参与和指导广东省农联社、山西省联社、山西尧都农村商业银行、内蒙古伊金霍洛农商行等银行的法律服务工作     贺建生律师精通资产管理业务，参与了大量商业银行、信托公司、证券公司、基金公司、保险资产管理机构等金融机构资产管理产品及业务的法律审核及服务工作。

对业务过程中常见的期限错配、兜底承诺、抽屉协议、信息披露等方面的法律问题有深入研究，深谙其中法律风险及防范，具备丰富的实践操作经验其专业能力及服务质量受到客户的高度肯定- End -

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