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互联网不正当竞争条款的法律适用与挑战京东法律研究院总监 李丽 一、“互联网专条”的内容《反不正当竞争法》第1

 

互联网不正当竞争条款的法律适用与挑战京东法律研究院总监 李丽一、“互联网专条”的内容《反不正当竞争法》第12条专门针对利用网络从事生产经营活动的行为，虽然对“网络”的内涵和外延有不同的理解，但通说的观点认为该条主要规制互联网行业的经营者，因此也被称为“互联网专条”。

《反不正当竞争法》第12条规定：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

目前为止,无论是行政机关还是司法机关都没有普遍适用《反不正当竞争法》第12条解决互联网领域的不正当竞争纠纷，因此没有形成具有代表性的案例下文回顾近几年互联网行业几个具有典型代表意义的司法判例，根据案件的事实描述，。

大胆设想，如以下案例发生在2018年以后，可能会适用《反不正当竞争法》第12条相应条款以下案例适用12条具体条款可能会与适用第2条得出相同的法律判断，也可能得出完全不同的法律判断，因此必须针对具体案例事实结合第12条的构成要件进行具体分析。

篇幅所限，笔者不对以下案件适用要件和适用结果进行详细分析，仅就适用可能性进行探讨二、从判例讨论“互联网专条”的法律适用1.未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转

（1）360 VS. 搜狗 （2016）京0108民初26547号[1]【事实概述】奇虎公司指出，当用户在搜狗搜索中输入“360省电王”等关键词搜索时，搜索结果第一位自动出现“360省电王 官方安卓新版”的推广链接，当用户点击下载选项时，无法下载“360省电王”，反而下载了搜狗手机助手。

【司法裁判】法院认为，搜狗公司在用户选择其他经营者产品的过程中利用自己搜索引擎平台的便利有益搭他人产品便车引导用户使用自己的其他产品或服务，已经超出了正当竞争范围法院根据原《反不正当竞争法》第2条判决搜狗公司构成不正当竞争。

在新《反不正当竞争法》中，被告搜狗公司利用网络从事生产经营，利用互联网相关技术，未经用户同意插入链接的行为属于第12条第2款第一项描述的行为方式，应受该条管辖 （2）搜狗VS.百度 （2017）京民终5号。

[2]【事实概述】搜狗公司认为百度未明确提示用户并经用户同意，在用户下载、安装搜狗软件时，通过其百度软件中心助手软件欺骗、误导用户下载、安装百度杀毒、百度浏览器软件，干扰用户对搜狗软件产品的下载、安装，并使得百度杀毒、百度浏览器被下载。

【司法裁判】法院认为，下载搜狗软件时误导消费者下载百度系列软件的搭便车行为属于不正当行为，法院依据一般条款判决被告不正当竞争同样，这种未经用户同意，利用技术手段在其他经营者合法提供的网络产品和服务中插入自己产品链接，属于妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或者服务正常运行的行为，应受该条管辖。

2.误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务金山公司vs. 奇虎360不正当竞争纠纷案【（2011）高民终字第2585号】[3]【事实概述】：360安全卫士在自身安装升级时或者安装金山网盾过程中会弹出提示框，告知用户金山软件与360不兼容以及金山软件可能导致各类账号和隐私信息被盗，并在系统设置默认用户选择卸载金山网盾。

【司法裁判】：法院判定奇虎公司在“360安全卫士”软件中进行的设置阻碍了用户使用“金山网盾”、易对相关公众产生误导，违反了市场交易中应当遵循的自愿、公平、诚实信用原则根据《反不正当竞争法》第2条构成不正当竞争。

“被告被诉以“影响用户选择”的方式“妨碍原告合法提供网络产品或服务正常运行”，因此作者臆测，如果该纠纷发生在2018年以后，原告有可能会援引本项提起诉讼[4]3.恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。

百度VS. 3721 (2004)二中民终字第02387号[5]【事实概述】百度诉称3721实名软件针对“百度IE搜索伴侣”软件几次升级，专为阻止用户从百度网站下载“百度IE搜索伴侣”软件，致使所有安装了“3721网络实名”软件的用户均不能正常运行“百度IE搜索伴侣”软件，此举给百度公司造成巨大的经济损失。

法院查明，百度公司和三七二一公司均采取技术措施替代对方软件注册表信息以及阻止用户正常下载对方软件的行为，尤其是三七二一公司进一步阻止“百度IE搜索伴侣”软件安装的行为，减少了对方的交易机会【司法裁判】：以不正当手段谋取竞争优势，违反了公平、诚实信用的原则，法院依据《反不正当竞争法》第2条判定3721公司实施的行为构成不正当竞争。

作者将此案归入“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”来讨论，是因为被诉行为不是通过影响“用户选择”实现的，而是直接通过技术手段阻断了用户选择原告产品从而影响其合法提供网络产品或服务的行为。

4.其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为新浪微博vs.脉脉  （2016）京73民终588号[6]【事实概述】新浪微博的经营者微梦公司主张共同运营脉脉软件和脉脉网站的淘友技术公司、淘友科技公司在合作期间非法抓取新浪微博用户的职业信息、教育信息，在合作结束后非法使用新浪微博用户包括头像、名称、职业信息、教育信息和个人标签等信息，侵犯其合法商业利益，属于不正当竞争行为。

【司法裁判】本案中一审和二审法官都认为脉脉（淘友技术公司、淘友科技公司）不应以不经用户许可，侵害用户知情权的方式非法抓取、使用竞争对手的用户信息、用户关系此行为违反了诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，危害到新浪微博平台用户信息安全，损害了新浪微博（微梦公司）的合法竞争利益，依据《反不正当竞争法》第2条判决构成不正当竞争。

除本案外，近两年发生了数起由数据爬取和利用引发的不正当竞争案件，如大众点评诉百度，韩奋网速58同城等第12条第4项是兜底条款，主要适用于提供网络服务的经营者利用技术手段所实施的不属于前3项所列举行为方式的其他不正当竞争行为，兜底条款可以适用于以上列举的数据竞争行为。

互联网竞争变化多样，技术瞬息万变，互联网企业之间的竞争会以多种多样的形式表现出来，因此规定兜底条款非常有必要三、“互联网专条”法律适用的问题和挑战该条根据大量的司法判例抽象出来，并且为了提高适用的灵活性和广泛性，增加了兜底条款，该条体现了《反不正当竞争法》的时代性，并为司法机关尤其是执法机关提供了有针对性的法律依据，是《反不正当竞争法》修法后的亮点。

本条在《反不正当竞争法》实施半年后一直没有得到很好的适用，除了执法机关和司法机关的谨慎以外，也与法条本身不够明确有一定关联，下文总结针对本条法律适用提出的几个问题与读者讨论（一）普遍性、稳定性21世纪以来我国信息网络行业取得了迅速的发展，互联网行业经历了不同的发展和竞争阶段，不同阶段存在不同的竞争特点和竞争态势。

很多学者认为即便规定了兜底条款，通过类型化规定难以覆盖互联网多样的竞争方式，并且随着时间的发展和技术的创新，类型化列举的几种行为很可能短时间内就不再是主要的不正当竞争行为，因此而产生了对本条适用普遍性和稳定性的担忧。

另一担心在于本条对产业和创新的影响孔祥俊教授认为“互联网领域的技术和商业发展迅速，创新活跃，竞争自由尤为重要，对于需要更多竞争自由的市场干预过多，不必要地限制市场的创新和发展，因此对于在立法中固定哪些不正当竞争行为，更应该审慎考量。

”[7]（二） “恶意”不兼容12条第3项主要规制“恶意不兼容”行为，不兼容是网络竞争的一个重要手段，因此“恶意不兼容”是互联网不正当竞争的重要表现形式，对该条的重视以及质疑并存（1）“恶意”是主观还是客观？。

在适用该条款时，第一个需要解决的问题便是“恶意”恶意的标准是什么？该条在适用时应以“主观恶意”为标准还是应该以“客观恶意”为标准？笔者认为此处的“恶意”应该以客观为标准首先，竞争具有天然的对抗性，要求市场主体“主观”善意，既不合情也不合理。

其次，主观标准难以形成统一标准，过于宽泛的“自由裁量权”会导致法律适用的不确定性和差异性最后，原告证明被告的主观恶意既不合理也不现实（2）本条是否会影响企业自主经营以及创新？竞争是市场经济的主要机制，市场依靠竞争实现资源的优化配置和“优胜劣汰”。

是否与其他企业合作，与哪些企业以什么样的方式合作属于企业自主经营范围，应由企业自主决定，如无差别要求所有企业必须与其他企业“兼容”，将会干预企业自主经营权另外，如果法律规定经营者必须“兼容”与其有竞争关系的其他经营者提供的产品或服务，竞争机制便无法发挥作用，同时会抑制企业创新的积极性和主动性。

因此，应该将“兼容”限定在一定范围内首先，只有具有市场支配地位或不能证明其市场支配地位但具有明显市场优势地位的企业才可能存在“兼容”的义务，在法律适用中应该明确，不是所有经营者都必须要“兼容”竞争对手的产品或服务。

其次，即便有“兼容”义务的企业，“不兼容”的行为也并非都构成“不正当竞争”，只有客观上可以判断其存在“恶意”，才有可能受本项规制理论上，如果经营者拥有合理理由的“不兼容”，不应认定为“不正当竞争”（3）是否属于《反垄断法》管辖范围？

《反垄断法》第17条第3项规定，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易笔者认为如果认定拥有市场支配地位的企业才有兼容义务，适用《反垄断法》拒绝交易的规则更合适除了以上问题，在法律适用中具体应该依据哪些因素来考察被诉或者被指控“不兼容”行为是否构成不正当行为对经营者至关重要。

陶钧法官认为，对于“恶意不兼容”应考量三个要素[8]：不兼容是针对不特定主体产生的还是针对特定主体产生的；损害的是实施主体自身的经营利益，还是消费者的利益或社会公众利益；对竞争效率与市场秩序的影响是正向的、反向的还是几乎没有。

由于缺乏成熟、稳定的司法案例群，无论是学界还是实务界都未对“恶意不兼容”标准形成通说，该类型案例的判断标准和分析路径有待在实践中进一步讨论和论证（三）第12条与第2条的适用关系目前最高院没有关于12条的司法解释，因此应该如何处理12条和第2条的关系，成为令困惑实务界的一个问题。

北京高院发布《涉及网络知识产权案件审理指南》[9]第32条规定 被告通过信息网络实施的被控不正当竞争行为，属于反不正当竞争法第二章所规定的具体情形的，则不应再适用该法第二条的规定进行调整根据特殊优于一般的法律适用原则，笔者认为，在考察利用网络从事生产活动的经营者具体行为是否构成不正当竞争行为时，应当首先考察是否符合第12条前3项以及第二章的构成要件，如果不符合，再考察12条第4项的兜底条款。

如果以上条款皆不适用，再适用《反不正当竞争法》第2条的一般条款在“海带配额案”中，最高人民法院首次确立了反不正当竞争法第2条具有一般条款、可直接且独立予以司法适用的地位，并同时论证了适用一般条款的条件：1、法律对该种竞争行为未作出特别规定；2、其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3、该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。

最高人民法院在判决中同时指出，“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争”[10]针对第12条适用前提还存在“网络的范围如何界定”、“如何理解合法提供网络产品和服务”、 “如何判断妨碍、破坏的标准”以及互联网经营者非利用技术手段实施的不正当竞争行为无法适用“互联网专条”等问题。

四、结语尽管针对12条的理解和适用存在一些不同的声音，但都不能否认第12条存在的必要性和重要性虽然法律总是落后于经济生活和社会关系，但从法律关系中抽象出来形成社会规则可以给规则适用对象以明确的指引，对经营者而言，无疑增加了确定性，一定程度降低了商业行为的法律风险。

实践的问题需要靠实践解决，学界和实务界针对12条产生的疑问和猜测有待于司法和执法实践中产生丰富的案例加以验证，笔者相信法律适用是完善法律的最佳途径笔者期待早日鉴证“互联网专条”宝刀出鞘，司法机关和执法机构在相关案例中适用第12条处理法律争议和查处不正当竞争行为，使12条在维护互联网市场公平竞争和市场秩序中真正发挥重要作用。

（本文仅代表个人观点，不代表任何机构立场）（配图转自网络）京东法律研究院 是京东集团设立的法律和公共政策研究机构，依托京东在无界零售、智慧物流、科技创新等方面积累的丰富业务场景和案例，立足中国鲜活实践，放眼全球科技产业，聚焦前沿法律政策问题，以产业共赢为目标，为产业生态的健康、正向发展输出前瞻性研究成果。

[1] http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=046f93f7-19a9-4a73-8e83-a8bf0010d3a3&KeyWord=（2016

）京0108民初26547号，最后访问于2018年6月15日[2] http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=b37d577e-8967-4d33-a239-a8960010dd78&KeyWord=。

（2017）京民终5号，最后访问于2018年6月15日[3] http://www.ijinshan.com/news/2014021401.shtml，最后访问于2018年6月14日[4]由于本文列举案例的判决皆适用《反不正当竞争法》第。

2条，作者只是根据案件事实将其归入《反不正当竞争法》第12条相应条款进行分析作者认为本条列举的第二种和第三种表现形式有重合，在实践具体行为应归于第二项还是第三项会有交叉经与人民大学法学院薛天雨同学交流，认为是否通过。

“误导、欺骗、强迫”用户的方式，可能是一种划分思路，但仍觉得不能解决“不兼容”与“修改、关闭、卸载”本身存在交叉和混淆的问题，比如很多学者将本文分析的金山公司诉奇虎360的案件归于第3项“恶意不兼容”中加以分析。

[5] http://www.chinalawedu.com/new/17800a185a2011/2011727caoxin105159.shtml，最后访问于2018年6月15日[6] http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=49854fde-619a-47d7-b772-a71d000fcf00&KeyWord=。

新浪|脉脉，最后访问于2018年6月15日[7]孔祥俊：《新修订反不正当竞争法释评（下）》，载于https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI5MjU3MjQyNg==&mid=100000217&idx=1&sn=b502f3c432d8c3c08bc6a398a36ffada&chksm=6c7e1dbc5b0994aaf2427a6b46e6fe68a0f43d38ed3fec6aecf011487f1fa241ad1bff067b88&mpshare=1&scene=1&srcid=0323FG6toEHZQ9NoOZMARTir&pass_ticket=9oNUPfI4CdvbO9ujeh0giRdW4EB8s4CqhAQAhkfawl%2BqzXJRknAKPmdmKC5RZvxo#rd。

，最后访问于2018年6月15日[8]陶钧：《新对新型不正当竞争行为的规制与界定》,载于http://zfxxgk.weihai.gov.cn/xxgk/jcms_files/jcms1/web71/site/art/2018/2/5/art_12863_262524.html，。

最后访问于2018年6月15日[9] https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/04/id/1840843.shtml，最后访问于2018年6月15日。

[10]参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书，该案入选《最高人民法院知识产权审判案例指导》