中华人民共和国担保法_中华人民共和国担保法是否废止

“定金”在《担保法》中“独立成章”，在《民法典》仅是“违约责任”的一种救济手段。这种变化是否会影响我们熟悉的“定金”罚则的适用范围？

 

谢栋 I 整理最高人民法院 I 来源导读为了便于大家学习，我把《民法典》《民法典担保解释》《九民纪要》有关担保的内容进行整理和比对，以表格形式制作了一篇文章：担保规范汇编：列表比对《民法典》《民法典担保解释》《九民纪要》的担保规范

整理过程中，发现我们熟知的“定金”居然没有在《民法典》《民法典担保解释》担保相关的篇章中体现！民法典生效前后，我国担保法律体系发生了变化我发现“定金”在《担保法》中“独立成章”，在《民法典》仅是“违约责任”的一种救济手段。

这种变化是否会影响我们熟悉的“定金”罚则的适用范围？一、民法典生效前，我国担保法律体系在民法典生效前，我国已经建立起以民法通则、合同法、物权法为基本法，以担保法为核心，以最高人民法院司法解释为重要补充的相对完整的担保法律体系。

具体详见下图：

二、民法典生效后，担保行为适用法律的变化民法典、民法典担保解释生效后；担保法、担保法司法解释废止规制的担保行为和适用的法律发生了一些变化，定金不再是一种典型担保行为，增加了一些非典型担保行为具体如下表：。

类别担保行为适用法规典型担保保证民法典和民法典担保解释抵押质押留置非典型担保按揭民法典回购定金所有权保留民法典和民法典担保解释保理民法典担保解释融资租赁保证金账户让与担保民法典担保解释、九民纪要保兑仓交易

九民纪要三、民法典生效前后，有关定金的法律条款为了进一步研究民法典生效对定金罚则的影响我整理了民法典生效前后，有关定金的法律条款的内容具体详见下表：序号相关法条备注民法通则废止1第八十九条 【债的担保】依照法律的规定或者按照当事人的约定 ， 可以采用下列方式担保债务的履行：。

(三)当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金违约定金担保法废止

1第二条　【适用范围及担保方式】在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金2第八十九条　【定金及其法律效力】当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金违约定金3第九十条　【定金的成立】定金应当以书面形式约定当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。

定金合同从实际交付定金之日起生效4第九十一条　【定金的数额】定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十5第九十三条　【担保合同的表现形式】本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。

担保法司法解释废止1第一百一十五条　当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金立约定金2第一百一十六条　当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

成约定金3第一百一十七条　定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

解约定金4第一百一十八条　当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持5第一百一十九条　实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

6第一百二十条　因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则但法律另有规定或者当事人另有约定的除外当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

违约定金7第一百二十一条　当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持8第一百二十二条　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。

受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿合同法废止1第一百一十五条　【定金】当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

违约定金2第一百一十六条　【违约金与定金的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释修改1第四条　出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

有效立约定金2第二十三条　商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

有效关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释修改1第二十八条　买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

已删除民法典生效1第五百八十六条　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保定金合同自实际交付定金时成立定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

2第五百八十七条　债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

违约定金3第五百八十八条　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失根据上表，民法典生效后，担保法、担保法司法解释废止。

就法律规定而言，民法典明确规定了违约定金；商品房买卖司法解释规定，立约定金仍然可以在商品房买卖领域适用成约定金和解约定金似乎没有了法律依据！但是，根据意思自治原则，协议双方完全可通过约定体现成约定金和解约定金的内容，追求成约定金和解约定金的法律效果。

立约定金也被称为订约定金，为担保合同的签订而设立约定金广泛存在于经济活动之中，尤其是当事人为签订正式合同，经常在正式合同之前签订意向书意向书、预约合同等协议中设定的定金一般属于立约定金，以担保当事人将来正式缔约，其法律效力自当事人实际交付定金时发生，将来如不能正式缔约，违反承诺的一方即应受到定金处罚，立约定金由此发挥担保作用。

成约定金是指当事人约定的作为合同成立或生效标志的定金成约定金的法律意义在于，当事人在约定成约定金后，定金未交付的，合同不成立或不生效，当事人在合同中设定的权利义务也不发生法律拘束力解约定金指当事人在合同中约定的以合同解除为定金处罚条件的定金。

解约定金作为担保方式，其功能是担保当事人不至于轻易解除合同当事人在合同中约定解约定金条款后如果解除合同，交付定金的一方，无权要求返还，接受定金的一方应当双倍返还·END·诉讼攻略诉讼是心智的博弈

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