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2007年8月30日颁布的《反垄断法》第四十六条对经营者违反该法实施垄断协议后所面临的行政处罚做出了规定。但该条规定较为笼统，没有明确:其所言经

 

2007年8月30日颁布的《反垄断法》第四十六条对经营者违反该法实施垄断协议后所面临的行政处罚做出了规定但该条规定较为笼统，没有明确：其所言经营者究竟是具体实施违法行为的公司，还是其所述集团公司；其所言上一年度销售额，究竟是立案时的上一年，还是结案时的上一年，或者违法行为终止时的上一年；。

其所言销售额，究竟是涉案销售额，在中国市场的销售额，还是全部销售额，也即全球销售额自2008年8月1日该法生效后，原发改委、工商系统和现市场监督管理系统，在究竟如何确定垄断协议实施者的罚款基数，存在不一致的做法，容易留下过大的自由裁量权，诱发地方保护、贪腐寻租、同案不同罚，背离依法法治的基本原则。

2019年5月22日国家市场监督总局官方刊物《中国市场监管报》在《细化措施落实竞争政策 突出重点加强反垄断执法》中提到：关于没收违法所得和罚款基数问题执法实践中，计算违法所得往往难度较大，但要应算尽算，不能计算的要充分说明理由。

罚款基数应为企业上一年度的全部销售额，而不是涉案产品的销售额就此问题，市场监管总局已经专门请示全国人大常委会法工委，并得到明确答复但是，即便如此，全国范围反垄断执法处罚在罚款基数确定上仍不统一2022年1月26日最高人民法院做出。

(2021)最高法知行终880号行政判决书该判决明确：反垄断法第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。

”首先，从文义解释的角度看，该条款规定计算罚款基数时仅表述为“上一年度销售额”而没有作进一步限定对该“销售额”的含义实践中可能存在多种理解，包括：全部产品或者服务的销售额、涉案产品或者服务的销售额、中国境内涉案产品或者服务销售额、相关市场销售额、全球销售额等。

在“上一年度销售额”存在多种理解情况下，需要结合立法目的和一般法律适用原则探究其合理含义其次，从立法目的解释的角度看，反垄断法的直接立法目的是预防和制止垄断行为鉴于垄断行为的危害不仅限于其违法经营的范围，还损害市场竞争机制和经济运行效率，垄断行为通常对市场经济的危害性较大，总体上对垄断行为应当处以较为严厉的处罚，方能起到有效的威慑作用，否则难以实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，因此，将反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”原则上解释为全部销售额具有合理性。

最后，从过罚相当的角度看，行政处罚法第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；反垄断法第四十九条规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

据此，审查反垄断执法机构确定的具体罚款数额是否合法适当，需要结合个案具体情况，以有利于实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的和确保个案处理结果公正为指引进行综合判断具体可以考虑如下因素：垄断行为的危害性程度，如垄断行为的性质（横向垄断协议通常比纵向垄断协议对市场竞争的危害性更大）、持续时间、所涉及的市场范围、违法销售额及对经营者全部业务的影响等；。

经营者的主观恶意，如是否明知故犯、恶意违法；经营者在违法行为中所处的地位和作用，如是否属于垄断行为组织者或者主导者等；是否已经并处没收违法所得；经营者是否存在抗拒行政查处或者主动停止违法行为的情节；等等。

不过，遗憾的是2022年6月24日颁布的新《反垄断法》并未能对反垄断执法处罚计算基数的确定做出进一步细化的规定但参考上述判决，仍旧有利于未来反垄断执法处罚尺度的统一值得注意的是，该案判决虽然仅解释了2007年版《反垄断法》第四十六条中的“销售额”概念，但对该法第四十七条，也即对滥用市场支配地位行为进行处罚时，所涉及的罚款计算基数确定有着同等的说明作用。

最高人民法院明确2007年版《反垄断法》意义上的销售额为“全部销售额”还将具有两方面深远意义：其一，所谓“全部销售额”，显然也应当解释为涉案经营者全球范围内的所有销售额，而这必将激励跨国企业更加重视在我国的反垄断法合规。

其二，所谓“全部销售额”，显然更应当解释为，涉案企业集团的全部销售额，而非涉案企业集团中具体参与实施垄断协议的特定子公司、孙公司，或者它们的分支机构《反垄断法》意义上的经营者在该法各章的理解应当是统一的、自洽的。

既然在经营者集中审查时，伴随经营者实际控制权的变更，失去自主经营权的经营者将被获得其实际控制权的经营者所吸收，成为《反垄断法》意义上的单一经营者，那么子公司、孙公司也当然不是《反垄断法》意义上独立于集团企业的经营者。

这一方面意味着集团企业内部子公司、孙公司之间的限制竞争协议不是《反垄断法》意义上的由经营者之间达成的垄断协议，另一方也意味着这些子公司、孙公司直接参与实施的垄断协议或者滥用市场支配地位行为，最终都将归责于其所隶属的企业集团，也就是真正在《反垄断法》意义上对这些公司具有实际控制权的经营者。

因此，2007年版《反垄断法》第四十六条、第四十七条意义上的经营者上年度销售额，也就应当被理解为企业集团上年度全球销售额这必将激励国内企业，尤其是大型国有企业、民营家族企业、通过参股投资对大量创新企业具有单一控制权或共同控制权的高科技企业，都必须更加重视反垄断法合规。

否则哪怕是其众多业务领域中的某一市场细分的子公司，在某一区域市场上，参与了垄断协议，或者滥用市场支配地位，那么行政罚款都将以企业集团上年度全球销售额的1%作为下限，除非其做出整改承诺并先后成功向反垄断执法机构申请中止调查和终止调查，或者主动向反垄断执法机构进行自首，争取免罚或减轻处理。

实则，早在2013年7月3日，IBtimes中文网记者黄亚楠在采访笔者的专访稿《专家谈限制最低转售价格：此前对茅台五粮液处罚过轻》中，笔者就曾指出：对茅台、五粮液违反《反垄断法》行为的处罚应当指向两集团公司，因而罚金额计算的基数不应是它们负责营销的子公司上一年度的营业额，而应是两个集团公司上一年度全球全部的营业额，非部分涉案营业额

，同样包括集团公司在不动产投资、资本市场各类收益，因为这些投资收益都是源于之前违法行为的，而且以后如果有违法企业为规避处罚突然不生产涉案产品，那么案发时（被立案调查时）岂不是上年度涉案销售额为0，罚金又如何计算?

此外，2016年10月24日笔者发表在澎湃新闻上的文章《利乐案五年长跑背后的反垄断执法困局》再次指出：长期以来发改委和工商系统的反垄断执法者在适用《反垄断法》第四十六条、四十七条计算罚款时，都对法条采取限缩性解释，把罚款总额限定在“立案前一年”经营者“实施具体违法行为的子公司、分公司”“所涉业务销售额”的1%至10%之间，且往往动辄就给配合执法的经营者按罚款上限的“3折”到“1折”从轻处罚，导致违法成本极低，无法惩前毖后、以儆效尤。

相比之下，我国《反垄断法》所参考的欧盟竞争法则与其他许多国家一样，以“处罚决定做出前一年”“违法者所属企业集团”“在全球的全部销售额”的10%作为罚款上限，以违法行为持续时间长短、造成危害的具体情况来确定最终的罚款，通过覆盖违法行为可能带来的全部收益，达到让违法者得不偿失的执法效果

，即便是当事人配合执法也只能依法最多减轻10%的罚款（限制竞争协议中主动自首的情况除外）由于我国反垄断执法实践在罚款计算上存在上述严重的弊端，导致违法成本低，可以“讲价”的余地大，也就难免会让利乐公司缺少积极配合工商总局在短期内结束调查的动力。

而且，因为我国反垄断执法机构习惯于按“立案前一年”违法行为所涉销售额作为罚款计算的基数，以至于利乐管理层在被立案的那一天起就已经“框定了罚款上限”，无需担心调查可能对未来业绩考核带来很大的不确定性，自然也就会缺乏配合执法的紧迫感。

2016年12月14日，笔者在澎湃新闻发表的文章《反垄断执法能否遏制廉价药价格“飞天”？》又结合医药行业的反垄断执法实践指出：但很显然，由于上述这些案件中大部分没有没收违法所得，且与美敦力案一样，没能案企业集团前一年的全部营业收入作为罚款计算基数，以至于行政处罚力度孱弱，无法起到以儆效尤的警示效果，反而激发了限制竞争者的“创造力”，通过更隐蔽，或花样翻新的手段，更为大胆操纵药品价格。

相反，如果反垄断执法者从严执法，按《反垄断法》第四十六条的规定，以集团公司全部销售额的1%至10%处罚其子公司、孙公司违反该法的行为，那么诸如上海医药集团这样2015年营收高达1055.17亿元人民币的企业而言，自然会严加管束下属企业和经理人，从严合规经营，不再会像前述案件那样，容忍孙公司三度参与违反《反垄断法》的限制竞争行为。

2019年6月10日，笔者在澎湃新闻发表的文章《惩罚长安福特能否成为中国反垄断执法的一座里程碑》又一次指出：第三，《反垄断法》第四十六条明文规定，对从事垄断协议的经营者应处以上年度销售额1%到10%的罚款，但是，

与欧盟按涉案企业母公司上年度全球范围内的所有营收作为罚款基数不同，我国反垄断执法者在过去十年里始终仅以违法经营者涉案产品上年度在违法行为存续的地域相关销售额为罚款计算基数，极大地限缩了罚款的力度由于反垄断执法不会直接损害到涉案企业母公司的大部分营收，所以这客观上造成了我国市场上大量企业的母公司对子公司放松要求，纵容后者通过违反《反垄断法》为母公司牟利。

第四，《反垄断法》第四十六条明文规定，应对实施垄断协议的经营者没收违法所得，但是以往发改委系统绝大多数反垄断执法案件和工商系统近半数反垄断执法案件都没有没收违法所得那么，在罚款已经可以按照涉案企业相关销售额的1%至10%框定的条件下，违法者自然会更倾向于长期违反《反垄断法》，积年累月地牟取累计远高于上年度销售额10%的违法所得。

由此才导致长安福特明明在2013年已可通过公开报道了解到限制最低转售价格行为违反《反垄断法》，仍旧在而后的六年里持续在“自家大本营”重庆市实施限制最低转售价格行为，牟取很可能远远高于其所受罚款的违法所得。

笔者上述8年半的呼吁，在2022年1月26日终于得到最高人民法院(2021)最高法知行终880号行政判决书的响应，令人欣慰和振奋在着力强化反垄断成为我国加快建设国内统一大市场政策重要组成部分的大背景下，笔者期待该判决，连同2019年5月22日国家市场监督总局官方刊物《中国市场监管报》转述的全国人大常委会法工委对《反垄断法》中罚款与违法所得计算上的说明，可以更好地激励中外企业，尤其国有企业、高科技企业、大型跨国企业，可以更加重视遵守我国《反垄断法》，更加积极地开展合规，更加主动地配合反垄断执法，共同为最庞大的世界工厂——中国市场——的高质量发展贡献智慧和活力，为广大中外消费者带来更多福祉。