这样也行？因素比较法(关于工作评价的因素比较法)

一般而言，犯罪的客观方面包括犯罪行为和犯罪后果，二者之间的关系是因果关系，通过犯罪行为的实施，造成对犯罪客体的侵犯，才能形成具体的犯罪后果。

 

文|章鱼哥编辑|比奇堡一、被害人过错纳入刑法评价（一）被害人过错直接影响行为的社会危害性评价社会危害性是犯罪行为的最基本特征。犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。

一般而言，犯罪的客观方面包括犯罪行为和犯罪后果，二者之间的关系是因果关系，通过犯罪行为的实施，造成对犯罪客体的侵犯，才能形成具体的犯罪后果在有被害人的犯罪活动中，如果存在被害人过错，那么被害人过错和犯罪结果之间具有一定的因果关系。

换言之，被害人的过错行为对犯罪行为的发生、完成都具有一定的促进、推进作用。从犯罪行为的生成过程来看，犯罪行为人和被害人缺一不可，离开任何一个人都无法生成犯罪行为。

在某种程度上，这种判断使得人们对行为人的责难程度降低，并使得被害人具有一定的可责性，犯罪行为具有一定的可理解性从相关性的角度来看，被害人的过错与犯罪的可理解性之间呈正相关的关系；被害人的过错与犯罪的可责性之间呈负相关的关系。

具体而言，被害人的过错越大，犯罪行为人及其犯罪行为、所造成的犯罪后果的可理解性就越强；被害人的过错越小，犯罪行为人及其犯罪行为、所造成的犯罪后果的可责性就越强研究认为，犯罪行为人的可责性越低，其社会危险性就越低，反之则越高。

因此，被害人的过错直接影响行为的社会危险性评价

（二）被害人过错直接影响对行为人的人身危险性评价调查行为人主观恶性大小、主观恶性的内容、主观恶性产生的原因，就成了判定行为人人身危险性的重要依据在有被害人过错的案件中，行为人主观恶性的产生离不开被害人过错的促成，因此，被害人过错及其大小影响着行为人主观恶性及其大小。

在近代学派的刑罚理论中，人身危险性的质和量决定着刑罚的种类和轻重，人身危险性的消长决定着刑罚的执行方式和消长虽然我国刑法的人身危险性与近代学派所主张的人身危险性的根本区别，在于社会危害性和人身危险性的基础性地位之争。

但是，可以明确的是，在两种理论中都对人身危险性给予了重要关注此外，刑法还规定，对于累犯要从重处罚，其道理也是一样正是因为被害人过错对于行为人的人身危险性有较大的影响，因此，法官在判处的时候，应当将被害人的过错与行为人的人身危险性结合在一起考虑，综合作出判断。

（三）被害人过错直接影响刑法中因果关系的判断根据犯罪的发生机理和机制，不法的发生，应该由行为人承担责任但在有被害人过错的前提下，被害人对不法的发生也产生了重大影响，是行为人实施不法的诱发或诱惑因素

由此，对不法进行归责时，应该对被害人的过错进行评价和合理衡量，评估被害人过错对不法的真正影响，降低行为人的责任性或违法性评价由此，在不法相协调的责任总量一定的情况下，除去被害人过错应该分担的有责性或违法性，构成行为人实际应该承担的责任。

即行为人应该对不法行为承担责任，在被害人过错的情形下，应该适度减轻、从轻或免除责任。被害人的过错往往会促成行为人实施犯罪行为，过错行为与犯罪行为或者过错行为与犯罪结果之间的关系就值得考究。

犯罪的生成机制可以简单描述为：犯罪动机——合适的犯罪环境——犯罪行为实施——犯罪结果的产生二、被害人过错在我国刑法的理论与实践当前，我国司法实践中对一些案件判决的不合理即是由于被害人过错未得到刑法立法认可所致。

这一点从于欢案、许霆案等案件中可见一斑

被害人过错作为阻却不法违法性或有责性的重要情形，刑法并未对其进行合理规制，这也直接导致了上述的司法实践困境（一）刑事被害人过错在我国刑法理论上的探索在探讨被害人过错之前，我们应该承认犯罪学与刑法学的差异。

尽管轰轰烈烈的被害人保护运动与恢复性司法的理念影响了大陆法系的司法实践与理论探索

但相对于我国被害人保护，多数是在犯罪学与诉讼法学的论域中讨论的，从刑法理论探索被害人过错的理论相对较少且仍未能形成统一共识在此基础上，就不难理解被害人过错为何难以纳入刑法评价的范畴当前，被害人过错难以产生类似域外的效果主要原因在于被害人过错的适用路径。

由于我国是四要件加排除性犯罪事由的刑法逻辑机构，被害人过错只能影响最后一个环节而不能在构成要件层面体现。犯罪构成的四要件理论是围绕行为人展开的，被害人的因素当然被排除出该逻辑机构。

尽管被害人过错可以对犯罪排除性事由产生影响，但由于正当防卫等理论在以往司法实践中的“僵尸”地位，而造成了被害人过错理论的适用付之阙如由此，在刑事理论研究方面，尽管我国已经有很多学者对被害人相关因素应该纳入刑法评价问题进行了比较深入研究，但这些研究并没有成为刑事规范的范畴。

如被害人因素只能体现在刑法规范的酌定量刑情节；被害人因素成为刑事程序法中认罪认罚、辩诉交易中的部分考量因素（二）刑事被害人过错在我国的实践现状当前，被害人过错在我国刑法理论与实务中，并没有得到应有的认可和地位。

尽管这些会议纪要、酌定情节具有法律效力，但与三元的刑事法律关系仍然相距甚远，被害人因素在刑事规范中的体现仍然遥遥无期这不但体现在刑法典对被害人过错的忽视，也体现在司法机关对被害人过错规定略显保守1.被害人过错在我国刑法中的规定。

在司法实践中，当被害人实施不法侵害行为时，被侵害的对象对行为人实施的反制措施，属于正当防卫被害人此时实施的不法行为即属于被害人的过错，由于该被害人过错引发的“损害”行为，如果没有超过被害人过错的限度，则免除刑事责任，即阻却反制被害人不法行为的违法性。

如果超过一定限度，也可以阻却不法的有责性，即减轻处罚或免除处罚。除了总则关于被害人过错的规定外，我国刑法分则的个别罪名也对被害人过错进行了规制，如交通肇事罪。

作为一种过失犯罪，交通肇事罪的成立需要造成不法违反交通运输管理法规且“致人重伤、死亡或者使公私财产造成重大损失”，从而造成重大事故如果交通肇事行为造成了被害人损失，只有在被害人不承担全部责任或主要责任时，才构成交通肇事行为人的主要责任或全部责任。

如果被害人对交通肇事承担主要责任或全部责任时，即便造成损害结果，交通肇事行为人亦不构成交通肇事罪由此交通肇事行为的被害人如果存在过错，且承担主要责任或全部责任时，阻却交通肇事行为人的构成要件符合性，从而阻却其不法性和有责性。

换言之，在交通肇事罪中，被害人的过错对罪与非罪存在直接的因果关系当被害人的过错达到了道路交通法律法规中所认为的全部责任或者主要责任时，这种过错将直接作用于对行为人的罪与非罪的认定2.被害人过错在我国司法解释中的规定。

司法解释适用的前提是刑法的明文规定，即在刑法法条适用过程中问题的解释，一般是针对具体罪名在适用过程的困境予以厘定，帮助司法实务部门正确合理理解罪名和适用法律在婚姻家庭、邻里纠纷引发的故意杀人罪或故意伤害罪中，被害人的明显过错，阻却不法的死刑适用方式。

但此处的被害人过错必须是明显过错，且与不法的发生存在某种“直接责任”。2007年最高人民法院出台的《关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》对上述1999年的座谈会纪要进行了重申。

再次对被害人过错导致或诱发的不法阻却死刑执行方式进行了规制所不同的是，该处将不法发生后被害人的积极赔偿和真诚悔罪纳入其中在前述座谈会纪要和若干意见对被害人过错阻却死刑执行方式基础上，被害人过错如何在更大的范围内适用，最高人民法院也进行了规定。

在2013年出台的《人民法院量刑指导意见》中，被害人过错的适用是有具体的范围、情形的尽管该意见仍将被害人规定为酌定情节，但对被害人过错的适用进行了量化性规定：被害人有重大过错的，可以对被告人轻处30%；有一般过错的，可以轻处10%。

由此，被害人过错不但阻却死刑执行方式有了规制，更在其他不法行为中可以通行适用，并对被害人过错阻却有责性的具体细节进行了规制，可谓是一个重大进步在最高人民法院司法解释对被害人过错进行刑事责任规制的同时，各个地方的司法机关也进行了细化。

如天津市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则中对“故意伤害罪”与“敲诈勒索”罪中均规定了被害人有过错的量刑情节即在上述两个罪名中，如果存在被害人过错，司法机关在适用刑罚时，可以对不法减少基准刑的20%以下。

三、刑事被害人过错适用在我国的理论困境尽管被害人过错在刑事审判中比较常见，比较遗憾的是，被害人过错在刑法评价体系中却缺少与之对等的地位当前我国刑法理论与刑事审判实务中，被害人过错只是作为不法量刑轻重影响因素，却不能登堂入室，成为像大陆法系那样具有阻却违法价值的因素。

从而失却了应该有地价值和地位这也实质上让法官审判常常陷入被动局面，法官在司法裁判中尽管认为被害人方面的因素的确是案件发生的重要因素和诱因但由于没有明确法律规范可以指引，尽管觉得可以纳入司法裁判的考量，但苦于没有参照和所谓的依据，只能“照本宣科”。

根据刑法法条机械适用，导致案件的审理结果偏离常识、常情、常理，进而造成许多司法错误，浪费司法成本和资源1.刑事被害人过错并未成为法定的量刑情节根据最高人民法院的量刑意见，被害人过错并未成为量刑的法定情节。

这一方面是因为被害人过错理论体系构建的落后，导致司法实践部门对被害人过错的认定缺乏操作指南或参照手册。当前，尽管理论界对被害人过错的内涵和外延进行了探讨，并对被害人过错类型及价值进行了探讨。

但在一些疑难复杂案件中，对于被害人过错的概念界定机器具体类型、具体被害人过错的严重程度以及这种过错与不法行为之间的因果关系如何认定认定之后如何应用等难题困扰着司法工作人员，导致司法人员束手束脚另外一方面，被害人过错的认定容易引起被害人的负面情绪导致办案压力。

特别是对重大案件或社会关注案件，司法工作人员如果贸然认定被害人过错，容易引发被害人家属的各种情绪或舆论关注由此，司法机关为了所谓的社会效果，宁愿不认定被害人过错，从而减小来自被害人或社会舆论的办案压力和风险。

同时，通过上文对我国刑法、司法解释关于被害人过错的梳理发现，我国刑法仍将被害人过错作为酌定量刑情节进行适用但对该酌定情节适用的条件、清晰、程序等仍存在巨大空白，导致司法实践对被害人过错的认定不敢适用、不会适用、不能规范适用的混乱局面。

由此导致同案不同判、适用随意等不规范现象的存在。2.刑事被害人过错与我国犯罪构成要件目的冲突当前，作为承袭前苏联犯罪四要件的犯罪构成体系，四个要件是耦合式拼接在一起，只要符合四个要件，即构成犯罪。

由此，四要件的主要功能在于对不法的“入罪”认定而作为一种“出罪”事由，被害人过错的主要价值在于阻却不法的违法性、有责性由此，被害人过错很难放入犯罪构成的主观要件或客观要件中，由此阻断了被害人过错对违法阻却性的价值。

同时，犯罪构成四要件系统也是围绕不法及行为人角度展开，由此被害人过错很难成为四要件平均的对象3.刑事被害人过错对量刑结构影响不明确被害人过错程度与不法造成的损害程度构成比例被害人过错纳入刑事法评价，并不代表所以的被害人过错都能纳入刑事法评价的体系。

这种被害人过错首先是能够成为阻却不法构成要件符合性、违法性或有责性等的过错，如果被害人的过错行为不能产生上述影响，那么就不应该纳入该刑事被害人过错的评价范畴即这种被害人过错要满足量的要求，如果被害人在不法发生前的确实施了某种行为，但该被害人的行为未实质诱发或产生不法。

并未导致行为人犯意的产生或实施不法，并不足以实际对不法的发生产生实际过错，那么该被害人过错就不应该纳入被害人的过错当然，这种过错程度因案而异，很难总结出客观的评价标准，但需要司法裁判者在案件办理过程中认真衡量。