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商标的基本功能是识别产源，为保障这一基本功能的实现，行政及司法机关在进行商标近似性审查时，往往要考虑商标构成要素的音、形、义等多个方面，同时也要

 

商标的基本功能是识别产源，为保障这一基本功能的实现，行政及司法机关在进行商标近似性审查时，往往要考虑商标构成要素的音、形、义等多个方面，同时也要判断比对商标共存于市场是否会造成混淆误认但“是否会造成混淆误认”是泛化的结论，如何判断是司法实务需要解决的问题。

最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《意见》）中指出：“相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应该根据两者的实际使用状况，使用历史，相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

”该《意见》认为商标构成要素近似并不等于商标近似，知名度、历史渊源、公众认知状态、使用者主观状态均是判断“市场格局”的依据，形成市场格局则意味着即使商标构成要素近似，也可以合理并存“市场格局”固然有其法律及理论基础，但是，整理既有案例，梳理裁判观点，抽象出司法实务中的运用规则，也许更有意义。

本文分析了最高人民法院、北京市高级人民法院、北京知识产权法院、北京市第一中级人民法院的14个案例，试图得出目前裁判中的共识[本文的案例以中国裁判文书网、威科先行、律商联讯和知产宝作为主要来源，观点及结论受限于案例搜索的数量及公开情况，并未穷尽此类案件的案例。

]【法律依据】《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第9条：对于注册使用时间较长，已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销，在依法保护在先权利的同时，尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。

第10条：对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争；对于权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷，要尊重历史和维护已形成的法律秩序。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19条：相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应该根据两者的实际使用状况，使用历史，相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

前述《意见》对于“市场格局”均有不同侧面的论述，归纳起来涉及到“善意”、“公众可区分”、“具有较高市场声誉（知名度）”、“形成相关公众群”、“因历史原因共存”五个方面的关键要素，但在个案适用时，这些要素并非要求全部具备，而是交替出现综合判断。

1、延续性注册这是“市场格局”理论运用得最为普遍的一类案件，在此类案件中，往往存在商标/商号的在先注册或使用行为，涉案商标的注册系对在先注册商标或因使用而累积的商誉的延续最高院提审的博内特里公司第3119295号“ ”商标（争议商标）案件中，认为博内特里公司在先注册并大量使用的“”、“梦特娇”标识的商誉已延续至争议商标，使得争议商标具有较高的知名度，已建立较高市场声誉和形成相关公众群体，相关公众已在客观上将博内特里公司的争议商标与名仕公司的第572522号“”商标（引证商标）区别开来，此时允许争议商标存在只是限制引证商标排斥权的范围，并不限制其商标专用权[i]。

该案件中，法院考虑了市场声誉、相关公众群、公众可区分三个常规要件，同时还论述了对引证商标权利人无实质损害除此之外，北京市高级人民法院在“三品王”商标案件[ii]、“PERMABOND”商标案件[iii]、上海阀门五厂有限公司第11847402号图形商标案件[iv]、第1597736号“三星SANSUNG”商标案件中[v]，均因为存在在先的商标/商号注册或使用行为而核准在后商标的延续性注册。

但相反的案例也同样存在最高院审理的第2023746号“G2000”商标案件中，法院认为：虽然百利公司与其在先的“G2000”商标经过多年持续使用已经具有一定知名度，但其注册仍然要受到类似商品上第1094814号“2000”有效注册商标的限制，因此未支持百利公司第2023746号“G2000”商标的注册申请[vi]。

同时在北京知识产权法院审结的第12984039号“杜康国花”商标案件中，法院认为虽然结合杜康酒祖公司提交的证据，相关公众可能将诉争商标指向杜康酒祖公司，但仍不能排除相关公众会对二者相联系进而对商品来源产生混淆误认的可能性，故对第12984039号“杜康国花”商标未予核准注册[vii]。

2、老字号并存前述法律规定允许老字号的并存范围，在于商标侵权或不正当竞争案件，即虽不能获得商标权，但享有使用权在司法实践中，已将前述理论扩大适用在商标确权授权案件，即老字号可以通过注册并存北京市高级人民法院审理的第7117020号“李连贵熏”商标（被异议商标）案件中，争议双方分别位于吉林四平与辽宁沈阳，均开设了“李连贵熏肉大饼店”，但引证商标“李连贵”注册在“餐饮”等服务上，被异议商标申请在“饭店商业管理、特许经营的商业管理”等服务上。

法院最终认定被异议商标与引证商标指定使用的前述服务构成类似，但考虑各自均具有历史渊源，故认为并存不会造成混淆误认该案件中，法院一方面确认二者虽然注册在不同类别的服务构成类似，从而保证二者能以原有的相同模式继续经营，同时认定商标不会造成混淆误认，可以合理并存，这应该是对于老字号最大化保护的典型⑧[viii]。

但对于老字号的保护并非不受限制，在最高人民法院裁决的第5485873号“稻香村及图”商标案件中，法院认为在北京稻香村跟苏州稻香村已经并存多年的情况下，应维护市场现状以及业已形成的较为稳定的市场格局，如果新商标的申请不利于划清彼此商标标识之间的界限，不利于各自企业的发展壮大，则不应核准[ix]。

3、共存协议约定而成的“市场格局”通常而言，“市场格局”的判断以市场环境中相关公众的真实反映为依据，相关权利人之间的约定并不能代替公众划分市场格局，但在个别案件中，为保护诚实信用的经济秩序及善意经营的市场主体，相关权利人之间协议约定而成的“市场格局”亦可作为参考。

最高人民法院提审的法国鳄鱼与新加坡鳄鱼商标侵权案件中，法院认为双方商标均为鳄鱼图形，具有一定近似性，但考虑到双方已达成过涉案标识共存不致混淆的协议，且标识本身也存在一定差异，各自已拥有相关公众的客观市场情况，认定二者商标不构成近似[x]。

另外，在第1551944号“良子”商标（争议商标）确权案件中，最高院也做出过类似认定最高院认为“良子”商标为朱国凡、史英建等七人共同创立，按照其签订的集体发展协议，申请注册的“良子”商标本应为全体股东拥有，之后各方就商标注册问题虽发生纠纷，但重新签署了共存协议，朱国凡作为法定代表人的北京良子对山东良子公司申请的争议商标，提起商标争议的行为违反共存协议的约定和诚实信用原则，而撤销争议商标的结果，显然打破了共存协议约定的利益平衡和多年来形成的市场格局，对山东良子公司明显不公平。

综合考虑案件因素，认为山东良子商标应予核准注册[xi]4、驳回复审案件中因使用“具有较高市场声誉（知名度）”而获准注册驳回复审案件中，不存在权利人的对抗与其他因素影响，因而无法依据引证商标的使用情况判断各自的市场，在此类案件中，往往要判断申请商标的知名度是否达到绝对优势。

且，知名度往往不是商标核准注册的唯一理由北京市高人民法院在第8479665号“心爱”商标（申请商标）驳回复审商标授权案件中认定，申请商标经过使用已经在内衣等商品上获得较高的知名度，并最终核准注册但这种知名度的肯定依赖于该品牌唯一销售平台“淘宝网”的官方数据统计以及数以千万计的成交记录。

与此同时，法院还考虑到申请商标和“爱心AIXIN”引证商标含义有一定的区别，相关公众在相同或类似商品上尚能区分，故认为二者不构成类似商品上的近似商标[xii]在第7231931号“长江”商标（申请商标）驳回复审授权案件中，同样认定申请商标经过使用具有了一定知名度，形成一定市场格局，但同时也考虑了申请商标与引证商标构成要素间的区别，申请商标权利人注册的正当性等因素，最终认定申请商标与引证商标不应判为近似商标[xiii]。

5、异议复审案件中“市场格局”理论的适用异议复审案件中，因被异议商标尚未获准注册，因此其“使用”能否认定为合法的使用，并据此判断形成“市场格局”，进而核准商标注册，在司法实践中存在较大争议2011年，北京市第一中级人民法院在第5839909号“扁鹊牌及图”商标授权案件中，曾提出“对于稳定市场秩序形成的时间点的掌握可以控制在争议解决之时，而非须严格要求在申请商标注册申请日之前已形成稳定的市场秩序。

”[xiv]按照该裁判思路，则可能产生商标申请人不考虑商标最终是否能获准注册而一味大肆使用，进而以“使用后的市场格局理论”谋求共存，显然并不合理北京市高级人民法院在2014年审理的第4112483号“廖记及图”商标授权案件中，指出被异议商标是否能被核准尚无定论，因此，在案件审理过程中，作为被异议人，应当审慎使用被异议商标，而不应利用较长的审理周期大量使用商标，造成实际使用的事实，对在先权利人的利益造成损害[xv]。

与此同时，北京高院在《关于商标授权确权行政案件的审理指南》中明确“当事人主张其尚未获准注册的诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分，但不能证明其诉争商标在引证商标申请日前已持续使用的，不予支持”。

鉴此，异议复审案件中“市场格局”的判断时间应在引证商标申请日前最高人民法院近期在“福联升”案件中进一步论述，被异议商标权利人大规模使用被异议商标之前，理应认识到由于其与引证商标近似而存在不被核准注册的风险，在此情况下不做合理避让，反而大规模使用，如果依据这些使用行为认定形成市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚信原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。

这样不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，违背商标法立法宗旨显然，最高院认为异议复审案件中对于 “市场格局”理论的适用应有更高要求[xvi]小结从本文搜集的近年来法院对于涉及“市场格局”理论的案件的裁判思路及结果分析，虽然“市场格局”理论被广泛引用并颇受争议，但“市场格局”理论在司法实务中获得支持的情况并不多。

其中非常重要的原因，在于“市场格局”作为商标构成要素近似但可共存的理论依据，属于现行商标法三十条、三十一条的适用例外，是对于法律规定的突破，因此法律法规虽未明确适用要件，但在适用时仍需谨慎判断“市场格局”理论在具体案例中所体现的裁判规则，其实是法律对于商标制度与市场秩序、公共利益与经营者利益的平衡，是对于经济利益与商标制度的价值判断。

注释：[i] (2012)行提字第28号《行政判决书》[ii] (2015)高行(知)终字第2546号《行政判决书》[iii] (2014)高行(知)终字第3519号《行政判决书》[iv] (2015)高行(知)终字第1557号《行政判决书》

[v] (2014)高行终字第1039号《行政判决书》[vi] (2012)知行字第85号《行政裁定书》[vii] (2015)京知行初字第3468号《行政判决书》[viii] (2014)高行(知)终字第3319号《行政判决书》

[ix] (2014)知行字第85号《行政裁定书》[x] (2009)民三终字第3号《民事判决书》[xi] (2011)知行字第50号《行政裁定书》[xii] (2014)高行(知)终字第2466号《行政判决书》

[xiii] (2012)高行终字第1335号《行政判决书》[xiv] (2011)一中知行初字第708号《行政判决书》[xv] (2014)高行终字第649号《行政判决书》[xvi] (2015)知行字第116号《行政裁定书》

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