负担行为(赠与是处分行为还是负担行为)这都可以

来源：互联网
|
2023-10-31
|
0 条评论
|
T小字　 T大字

编者按：在民法学基础理论中，负担行为与处分行为系法学研习者不可回避的一对核心概念，然而，长期以来，这对核心概念总是困扰着广大法学生，让人疑惑不解华东政法大学法律学院杨

编者按：在民法学基础理论中，负担行为与处分行为系法学研习者不可回避的一对核心概念，然而，长期以来，这对核心概念总是困扰着广大法学生，让人疑惑不解华东政法大学法律学院杨代雄教授所撰写的这篇文章对负担行为与处分行为之区分予以简明扼要的剖析，或许能让大家对这对概念有更加深刻的理解。

文章来源：燕大法学教室一、负担行为与处分行为的概念负担行为（Verpflichtungsgeschäft）是指使当事人负担给付义务的法律行为处分行为（Verfügungsgeschäft）是指直接使一项既存财产权利得以变动的法律行为，所谓变动包括权利移转、设定负担、变更或消灭。

二者是对财产行为的进一步划分负担行为的效果是在当事人之间创设债权债务关系，因此，也被称为债权行为通常而言，负担行为是合同，如买卖合同、租赁合同、赠与合同等仅在例外情况下，单方法律行为才可以成为负担行为，如捐助行为。

处分行为的处分客体包括物权、债权、股权、知识产权等财产权以物权为处分客体的处分行为被称为物权行为，如所有权让与、他物权设立以债权等其他财产权为处分客体的处分行为被称为准物权行为债权让与虽为债权法上的法律行为，但导致一项既存的债权移转，所以是处分行为，不是债权行为。

处分行为可以是双方法律行为，即处分合同；也可以是单方法律行为，如所有权抛弃有学者认为，处分行为的处分客体除了权利之外，还包括法律关系例如，当事人通过一项法律行为终止合同、解除合同、撤销合同或撤回合同鲁道夫•佐姆将通过行使形成权处分一项法律关系的行为称为“处分性形成行为”（verfügende Gestaltungsgeschäfte）。

大多数情况下，行使形成权的法律行为都以变动一项既存的法律关系为效果，将其纳入处分行为概念未尝不可广义的处分行为，除了所谓处分性形成行为之外，还包括当事人就一项既存法律关系的变动达成的合意，如关于合同解除的合意、关于合同转让（合同债权债务关系概括移转）的合意等。

广义处分行为概念甚至还包括双方当事人通过单纯合意让与“开放占有”，此项合意也是法律行为，占有人据此处分其占有之法律地位二、负担行为与处分行为区分的必然性只要区分了物权与债权，则负担行为与处分行为的区分就是民法理论逻辑的必然要求，与民事立法是否明文规定该区分无关。

即便立法上未作规定，理论及实践上也应区分负担行为与处分行为在基于法律行为的物权变动情形中，物权变动与债权发生是两个法律效果当事人先订立动产买卖合同，后进行交付在交付生效主义下，买卖合同不可能立即导致动产所有权移转，只能在买卖双方之间发生债权债务关系，它是债的发生原因。

动产所有权移转之法律效果的发生必须另有其因事实行为意义上的交付本身不可能成为动产所有权移转的原因，否则该动产所有权移转就不是基于法律行为的物权变动，毋宁是基于事实行为的物权变动这个问题不可能通过如下方式得以解决：把“基于法律行为的物权变动”中的法律行为理解为买卖合同，并把买卖合同与交付视为物权变动的共同原因。

如果说买卖合同是物权变动的原因，就必然意味着买卖合同的法律效果除了债权效果之外，还包括物权效果因为，基于法律行为的物权变动是因法律行为而发生的物权效果，在所谓的“共同原因”之中，属于法律行为的只有买卖合同，基于法律行为的物权效果只能解释为基于买卖合同的物权效果。

一旦承认买卖合同既发生债权效果，也发生物权效果，则其就不再是单纯的债权行为，因为债权行为只能成为债权发生的原因同时成为债权发生与物权变动之原因的买卖合同必须解释为既包含债权合意，也包含物权合意，两项合意共存于一个交易事实之中。

物权行为与债权行为之区分依然不可避免显然，将买卖合同视为“基于法律行为的物权变动”中的法律行为，并不能给物权行为否定说提供实质帮助只要物权变动的原因是法律行为，该法律行为就只能是物权行为，债权行为只能发生债权效果，不能发生物权效果。

这是逻辑上的必然在无权处分情形中，负担行为与处分行为的区分体现得尤为明显如果出卖人并非标的物所有权人，买卖合同依然有效，但买受人却不能取得标的物所有权，除非构成善意取得不区分负担行为与处分行为，就无法解释上述现象。

如果认为此时只存在一项法律行为，则为了避免无权处分导致买受人取得所有权，必须否定该法律行为之效力结果是，买受人不仅得不到所有权，而且也不能取得合同债权，无法享受债权法上的保护试图不否定法律行为效力，仅以欠缺处分权为由阻却买受人取得所有权，并不能令人信服。

在物权法上，处分权是指有权通过一项法律行为改变物权的归属或其他状态的权利享有处分权就可以实施该法律行为，欠缺处分权就不能实施该法律行为如果实际上实施了该法律行为，其效力即存在障碍因此，以欠缺处分权为由阻却物权变动实际上就是通过否定法律行为效力阻却物权变动。

不可能把处分权与法律行为割裂，在无权处分情形中，法律行为效力问题无可回避欲阻却买受人从无权处分人手中取得所有权，必然要否定法律行为的效力只有承认存在两项法律行为，才能仅否定其中一项法律行为的效力，保留另一项法律行为的效力，一方面阻却买受人取得所有权，另一方面使买受人享受债权法保护。

被否定效力的法律行为就是处分行为，保留效力的法律行为就是负担行为在若干特殊交易类型中，显然存在专门针对权利变动的合意例如，按照《民法典》第403条的规定，动产抵押权自抵押合同生效时设立动产抵押权设立是物权变动，抵押合同直接发生该物权变动效果，显然包含了物权合意。

土地承包经营权转让、流转期限为五年以上的土地经营权设立、地役权设立等采用登记对抗主义（意思主义）的不动产物权变动合同也都包含了物权合意如果仅将此类合同解释为债权合同，就会出现“以物权变动为内容的债权合同”之悖论。

股权让与、债权让与等权利变动在我国也采用意思主义，以此类权利变动为内容的合同显然也是处分合同事实上，如果严格遵循逻辑法则，物权变动的意思主义只能解释为物权意思主义，所谓债权意思主义是个伪命题法律行为的根本特征是法律效果与意思表示之间存在因果关联，债权意思表示与债权效果存在关联，与物权效果关联、能够决定其发生与否的只能是物权意思表示。

在所有权保留买卖中，双方当事人达成“标的物所有权自全部价款支付完毕时移转给买受人”之约定，此项约定专门针对所有权移转，显然是物权合意在占有改定情形中，由于未依常规模式交付标的物，双方当事人为了避免所有权是否已经移转之争议，必然要明示或默示地达成“标的物所有权立即移转给买受人”之约定，此项约定也是物权合意。

就简易交付而论，《民法典》第226条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力”此处“民事法律行为”显然包含了物权合意，否则，仅有债权合意如何使物权变动在合意生效时发生效力？在现实交付的情形中，物权行为否定论尚且可以宣称物权因债权行为加上交付行为而变动，而在简易交付情形中，并无真正的交付行为，如果否定物权行为，就等于说物权因债权行为而变动，显然是个悖论。

三、负担行为与处分行为区分的法律意义区分负担行为与处分行为有如下意义：首先，在理论上承认负担行为独立于处分行为，使得实践中对二者的法律效力予以分别判断具备了可能性处分行为因某种事由（如欠缺处分权）不发生法律效力的，不影响负担行为的法律效力。

负担行为的效果仅为双方当事人之间的债权债务关系，只不过债务的履行可能需要实施一项处分行为该处分行为可否实施，实施后能否发生效力，属于债务的履行障碍问题，不涉及作为债务发生原因的负担行为之效力判断负担行为的效果具有相对性，对第三人的权利没有影响，所以，当事人缔结一项负担行为之后，就同一标的物仍然可以与其他相对人缔结一项负担行为，每一项负担行为都有效，两个相对人都取得债权，两项债权不相排斥。

其次，处分行为与负担行为不同，其有效性以处分人对处分客体享有处分权为前提以一项财产权为处分客体的，享有处分权的通常是该财产权的权利人，如所有权人、股权人、债权人处分权是这些财产权的权能不过，在某些情形中，权利人的处分权被剥夺或限制。

例如，破产程序开始后，破产债务人对破产财产不再享有处分权，处分权被赋予破产管理人被继承人指定遗嘱执行人的，尽管被继承人死亡后遗产归继承人共有，但作为共有人的继承人对遗产并无处分权，处分权由遗嘱执行人享有。

财产被采取查封、扣押等强制措施的，权利人的处分权受到限制，此即所谓相对处分禁令（relatives Verfügungsverbot）在民法原理上，违反相对处分禁令的处分行为相对于受该禁令保护的特定人不生效力，相对于其他人发生效力。

在权利人未被剥夺或限制处分权的情况下，其可以将处分权授予他人授权行为是单方法律行为被授权人以自己名义实施处分行为，处分行为对授权人发生效力在这方面，授权处分与代理不同，代理人须以被代理人名义实施法律行为。

权利人将处分权授予他人，并不导致自己丧失处分权，其本人仍然可以行使处分权最后，处分行为适用客体特定原则（Spezialitätsprinzip）最迟于处分行为生效时，处分客体须特定，而且须就一个客体达成一项处分行为，不能就数个客体达成一项处分行为。

反之，负担行为不适用客体特定原则，订立买卖合同时，即便买卖物尚不存在或者尚未特定化，也不影响合同生效四、关于负担行为与处分行为的有因或无因问题区分负担行为与处分行为，必然要回答处分行为与负担行为在效力判断上是何关系之问题。

该问题在民法文献中经常被表述为：处分行为究竟是有因行为抑或无因行为？有因行为（kausales Rechtsgeschäft）亦称要因行为，无因行为亦称不要因行为、抽象行为（abstraktes Rechtsgeschäft）。

一般认为，有因行为与无因行为是对财产给予行为（Zuwendungsgeschäft）的分类财产给予行为是指一方当事人向另一方当事人或第三人给予一定财产的行为，包括给予一项权利，也包括通过免除债务、代为清偿债务、债务承担等方式给予某种财产利益。

财产给予行为可以是处分行为，也可以是负担行为财产给予须有法律原因（causa, Rechtsgrund），否则取得财产即欠缺正当性，构成不当得利原因就是使财产给予具备正当性的理由原因可能存在于法律行为内部，作为法律行为的组成部分，也可能存在于法律行为外部。

第一种情形中，法律行为本身包含了原因，是为有因行为第二种情形中，法律行为本身不包含原因，需要从外部寻求财产给予的正当原因，是为无因行为绝大多数负担行为被认为是有因行为，最典型的是买卖合同出卖人负担将标的物所有权移转给买受人的义务，原因是买受人负担向其支付价款的义务。

给付义务与对待给付义务互为原因，该原因是买卖合同的组成部分当然，也存在无因负担行为，如票据行为旨在使出票人或承兑人负担债务，是负担行为，原因存在于基础关系（如买卖合同、借贷合同）中，并非票据行为的组成部分，所以是无因行为。

就有因行为而论，原因的功能主要在于保障契约公正在古罗马大部分时间里，法律通过合同类型法定主义保障契约公正据此，受法律保护从而能产生诉权的合同仅限于要式买卖、要式口约等要式合同以及借贷、寄存、质押等实践合同。

此类合同要么采用特定形式，要么一方当事人已经作出给付，庄严的形式或者实际给付使诉权的取得具备充分正当性合同类型的限定以及形式主义对交易实践的制约随着罗马版图的扩张日益凸显出弊端，因此，在罗马法发展的中后期，诺成买卖、租赁等诺成合同以及各种无名合同的法律效力逐渐获得承认。

原因逐渐取代合同形式成为保障合同公正的手段法学家主要通过考量双方当事人给付之间的关系决定是否赋予诉权中世纪注释法学家延续了这一趋势，强化了原因对于合同的意义并且构建了原因理论体系借道多玛与波蒂埃的著作，原因理论被《法国民法典》吸收。

实际上，原因概念对于合同公正的保障功能并非毫无缺陷就赠与合同、无偿保管、无偿借用等无偿合同而论，原因理论始终无法提供令人满意的解释很难说清楚无偿合同的原因究竟是什么有学者认为慷慨、酬谢、礼节等动机是无偿合同的原因；有学者笼统地将无偿合同的原因称为获利原因，即为了对方而放弃某项利益且法律不禁止其放弃；有学者干脆将“无偿地作出给付”本身视为赠与、使用借贷、无偿委托等无偿合同的原因。

原因既为有因行为的组成部分，则将动机视为无偿合同的原因显然不妥，因为动机是法律行为之外的因素，并非法律行为的组成部分至于上述第二种观点，无异于宣称“只要一方当事人愿意无偿给予另一方当事人某项利益即可赋予合同约束力”，这事实上已经放弃了作为合同公正之保障手段的原因，取而代之的是当事人的意愿。

第三种观点则陷入“无偿给付的原因是无偿给付”之逻辑怪象依据现代法上的私法自治原则，只要当事人真诚地就财产给予达成合意，不违反禁止性法律规定且不违背公序良俗，该合意就应发生效力问题的关键不在于财产给予是否存在对价等原因，毋宁在于依据何种因素判定此项合意是否真诚，或者说判定当事人是否具有自我约束之意。

原因充其量只是考量的因素之一如果财产给予存在对价，则当事人之间的合意无疑是真诚的，应当具备约束力如果财产给付欠缺对价，则须考察其他因素判定当事人之间的合意应否具备约束力其他因素如合意是否采用书面形式、公证形式等特殊形式，财产给予方是否已为给付，财产给予是否旨在增进社会公益或者履行道德义务等。

即便不存在此类因素，也不意味着合意必然欠缺约束力，毋宁应当依据社会一般观念以及典型行为之类型化等标准决定合意的效力新近修订的《法国民法典》第1128条已经放弃了以原因作为合同效力基础之规范模式在英美契约法上，与大陆法系原因概念具有类似功能的约因概念也已渐趋式微。

如果说原因不适合作为合同效力基础，则其也不适合用于解释不当得利因为，既然合同效力不取决于原因之有无，则在欠缺原因的情况下也可能成立有效的合同，从而，一方基于该合同给予另一方财产，显然不构成不当得利虽无原因而获利，亦不发生不当得利，这表明原因概念对于不当得利亦非不可或缺。

就给付目的不达之不当得利而言，所谓给付目的实际上只是财产给予的动机而已特殊之处在于，双方当事人就该动机达成了明示或者默示合意，譬如，甲母以甲将来与乙结婚为目的给乙一件财物，但后来甲乙未结婚理论上未必需要将此项动机视为财产给予的原因，而且事实上也并无太多学者如此认为。

就此而论，我国民法将不当得利定义为“没有法律根据取得利益”而不像传统民法理论那样将其定义为“没有正当原因获得利益”，并非毫无可取之处此种定义的优势在于可以回避那个说不清道不明的“原因”就其本质而言，不当得利是欠缺正当基础的得利。

所谓正当基础不限于对价意义上的原因（causa），毋宁说，正当基础在于使对方得利的意愿以及特殊情形中的给付目的通常情况下，只要受益方得利符合受损方在利益变动时的真实意愿，就不构成不当得利至于此项意愿是否具备“原因”，在所不问。

双方当事人是否基于此项意愿达成法律行为，也无决定意义，因为情谊行为也可能使他人“正当”得利，但却不构成法律行为既然原因已经丧失了现实解释力，则其仅剩下概念史意义将所谓的无因行为称为抽象行为更为合适，实际上在德国法文献中也一直使用抽象行为这一术语。

抽象性意味着财产给予行为的效力独立于基础关系，譬如，物权行为的效力不受债权行为效力之有无的影响，票据行为（负担行为）的效力不受基础关系是否成立以及是否存在抗辩之影响至于作为基础行为的法律行为本身是否包含所谓的原因，在所不问。

无论物权行为还是票据行为，都有可能以赠与合同之类的无偿合同为基础行为，而此类无偿合同很难说存在原因从这个意义上说，基础行为未必是所谓的有因行为与其坚守有因行为与无因行为之古老分类，不如采用基础行为与抽象行为之概念。

当然，这对概念之前提是采用抽象原则如果不采用抽象原则，则根本不存在抽象行为之概念从法价值看，抽象原则未必妥当就负担行为与处分行为之关系而论，在负担行为不发生效力的情况下，处分行为依然有效显然不符合当事人的本意。

通常而言，出卖人作出向买受人让与买卖物所有权之意思表示时，是以买卖合同有效为前提的，反之，买受人向出卖人让与价金所有权时，亦然另一方面，买卖双方在受让买卖物或价金所有权时也以买卖合同有效为前提：买受人不可能一方面以买卖合同有效为前提让与价金所有权，另一方面不以买卖合同有效为前提受让买卖物所有权。

既然以负担行为之有效为处分行为发生效力之前提通常符合双方当事人之本意，则在法律上将处分行为之效力与负担行为之效力挂钩，未尝不可无论将负担行为之有效解释为处分行为的法定生效要件，抑或将负担行为视为处分行为的交易基础从而适用法律行为基础障碍规则，或者在欠缺法律行为基础障碍规则的情况下适用意思表示错误（双方动机错误）规则，皆为可取之选择。

负担行为与处分行为的关系类似于汽车发动机与传动轴的关系发动机与传动轴虽为两个独立的部件，但后者发挥作用以前者处于工作状态为前提负担行为无效如同发动机停止工作，处分行为在权利变动中的传动作用也就无从发挥